In pratica: come si struttura un Antitrust Compliance Programme

(di Francesco Piron)

Il primo obiettivo nella strutturazione di qualsiasi ACP è evitare che lo stesso si traduca in un mero esercizio teorico o nella episodica trasmissione ai dipendenti e ai managers aziendali di dati e nozioni privi di un adeguato riscontro pratico e di un concreto risvolto operativo (circostanza che, altrimenti, vanificherebbe del tutto l’effettiva utilità del programma stesso).

Normalmente infatti si prevede che, accanto ad una (pur imprescindibile) attività didattica e documentale (consistente nell’organizzazione di workshop a tema e nella predisposizione di Guidelines di condotta antitrust aziendale), sia previsto anche lo svolgimento di sessioni periodiche di verifica ed aggiornamento, nonché il monitoraggio della documentazione contrattuale predisposta dal soggetto che si dota dell’ACP, al fine di evitare di incorrere in eventuali illeciti concorrenziali.

Ciò premesso, solitamente un Antitrust Compliance Program si articola in almeno 3 fasi:

PRIMA FASE: Esame giuridico-economico del contesto di riferimento.

Tra le attività ricomprese nell’esame giuridico-economico del contesto di riferimento sono incluse:

a. Esame approfondito della struttura del Gruppo societario ed individuazione dei diversi settori e mercati nei quali esso opera o nei quali, comunque, è in grado di esercitare (direttamente o indirettamente, tramite società collegate o partecipate) una influenza sensibile dal punto di vista concorrenziale;

b. Definizione, individuazione ed analisi dei “mercati rilevanti” sia dal punto di vista del prodotto (mediante identificazione di tutti i prodotti o servizi suscettibili di entrare in concorrenza con quelli della società/gruppo che si dota dell’ACP in quanto con essi intercambiabili o sostituibili dal punto di vista della domanda in ragione del relativo prezzo, uso e caratteristiche) che dal punto di vista geografico (mediante identificazione del territorio nel quale i prodotti o servizi dell’azienda che si dota dell’ACP vengono forniti in condizioni di concorrenza sufficientemente omogenee rispetto ad aree geografiche contigue, nelle quali le condizioni di concorrenza sono invece sensibilmente diverse);

c. Analisi – con riferimento a ciascuno dei mercati rilevanti come sopra individuati – delle principali caratteristiche e delle strategie competitive adottate dagli operatori concorrenti, della possibile evoluzione dei mercati stessi e degli scenari competitivi nel settore specifico.

d. Analisi e valutazione, per ciascuna Business Unit dell’azienda che si dota dell’ACP, delle modalità operative concretamente adottate dalle società che ne fanno parte nell’esercizio delle proprie attività (mediante interviste mirate ai soggetti che, in ragione delle mansioni svolte, potrebbero esporre la società alla violazione della normativa antitrust; ed esame della documentazione contrattuale e commerciale abitualmente utilizzata).

e. Valutazione della posizione competitiva e della quota di mercato detenuta dal Gruppo (e delle sue Business Units) in ciascuno dei “mercati rilevanti” individuati ai sensi del punto b) che precede;

f. Ricognizione e studio dei provvedimenti delle Autorità antitrust nazionali e comunitarie relativi ai mercati oggetto dell’attività del Gruppo;

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SECONDA FASE: Risk assessment e predisposizione dell’Antitrust Compliance Program

La seconda fase prevede, in relazione a ciascuna Business Unit, lo svolgimento delle seguenti attività:

a. Identificazione (alla luce dei dati e delle informazioni raccolti nel corso della prima fase del programma) e segnalazione delle eventuali situazioni di potenziale criticità antitrust rilevate ed individuazione delle possibili soluzioni.

L’impatto dei rischi significativi deve essere valutato con riferimento alla possibilità di:

• impatto negativo sulla reputazione;

• ammende comminate all’azienda, soggette ad aumenti in caso di recidiva;

• azioni di risarcimento del danno;

• attività che esulino dal core business dell’azienda;

• spese legali;

• nullità di accordi e/o clausole anticoncorrenziali;

• ammende e, in alcuni casi, interdizione dallo svolgimento di attività professionali e responsabilità

penale di dirigenti e personale dell’azienda;

• riduzione di personale qualora vengano avviati procedimenti disciplinari interni.

b. Predisposizione di Guidelines di condotta antitrust (che verranno illustrate e presentate a dirigenti e quadri nel corso dei workshop aziendali) contenenti una descrizione sintetica della normativa di riferimento (focalizzandosi in particolare sui mercati rilevanti per l’attività della Business Unit), nonché l’individuazione di uno standard operativo di procedura interna che consenta, da un lato, l’individuazione preventiva di eventuali situazioni di potenziale rilevanza sotto il profilo antitrust (c.d. “risk assessment”) e, dall’altro, la corretta e rapida adozione di misure da parte dell’impresa idonee a prevenire, eliminare o ridurre il rischio di eventuali violazioni di legge;

c. Workshop aziendali finalizzati ad illustrare a dirigenti, quadri e responsabili commerciali della Business Unit le Guidelines e la normativa antitrust rilevante per lo specifico settore in cui opera la Business Unit, fornendo loro informazioni concrete circa le modalità di gestione dei contratti e dei rapporti commerciali, nonché ulteriori suggerimenti pratici circa il linguaggio da utilizzare nelle comunicazioni interne ed esterne, il sistema di documentazione interna, le condotte da seguire in caso di richieste di informazioni o ispezioni a sorpresa (c.d. “dawn raids”) da parte dei funzionari della Autorità antitrust ed i principali diritti spettanti all’impresa soggetta ad ispezione ed i principali diritti che spettano all’impresa soggetta ad ispezione (“right to legal advice”, “right against self incrimination”, “legal professional privilege”, “relevance” and “confidentiality”)

d. Predisposizione, in funzione delle specifiche esigenze di ciascuna Business Unit, di una “check list antitrust” (destinata, in particolare, ai ruoli interni organizzativi, ai top managers o dirigenti in posizione critica che, in ragione delle mansioni svolte, potrebbero esporre l’impresa alla commissione di violazioni di natura antitrust) al fine di fornire un supporto pratico e veloce per individuare i comportamenti in linea di massima vietati, quelli conformi alla normativa e quelli che richiedono invece un attenta valutazione, caso per caso, con i consulenti legali interni e/o esterni.

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TERZA FASE: Aggiornamento e monitoraggio periodico

La terza fase del programma, successiva al completamento della fase prettamente didattica, ha lo scopo di verificare periodicamente (con cadenza semestrale o annuale) l’effettivo recepimento da parte dei dirigenti e quadri delle nozioni e dei principi loro trasmessi nel corso dell’ACP, fornendo altresì gli eventuali aggiornamenti che dovessero rendersi necessari a seguito dell’evoluzione della normativa antitrust nazionale e comunitaria e garantendo la costante disponibilità di consulenza in materia.

La valutazione del rischio residuo o “netto” successiva alla prima attuazione dell’ACP dipende da una valutazione critica dell’efficacia dei controlli. Al fine di misurare e fare un bilancio del rischio residuo, è possibile valutare i seguenti elementi:

• esistono misure di controllo?

• come vengono documentati i controlli?

• come vengono articolati i controlli (sono chiari e inequivocabili)?

• la documentazione relativa ai controlli è facilmente reperibile e costantemente aggiornata?

• in che modo il personale viene a conoscenza dell’esistenza delle misure di controllo?

• qual è il “tasso di successo” (per esempio la percentuale di personale formato con successo)?

• che tipo di struttura occorre per monitorare attraverso i controlli il grado di conoscenza e di conformità?

• che tipo di sanzioni sono previste nel caso in cui i controlli non siano stati svolti adeguatamente?

La valutazione degli elementi succitati consente all’azienda di rivedere le proprie stime di rischio sulla base delle risultanze e determina l’opportunità/necessità per l’azienda di optare per ulteriori azioni/controlli.

Sempre a tal fine, solitamente si predispongono:

a. periodici “antitrust awareness tests” aziendali (destinati ai ruoli interni organizzativi, ai dirigenti ed ai quadri che, in ragione delle mansioni svolte, possano esporre l’impresa alla commissione di violazioni di natura antitrust) finalizzati a valutare l’effettivo recepimento da parte degli stessi delle nozioni antitrust loro trasmesse nel corso dell’ACP ed il grado di consapevolezza degli obblighi loro derivanti nello svolgimento delle attività aziendali;

b. Workshop aziendali periodici (almeno uno all’anno) finalizzati all’aggiornamento del personale, nonché a colmare le eventuali lacune o incertezze in materia antitrust che dovessero emergere dai risultati degli awareness tests di cui al precedente punto a);

c. Consulenza in materia contrattuale ed antitrust al fine di monitorare – secondo le richieste ed esigenze aziendali che variano da caso a caso – il contenuto di contratti, accordi ed intese di cui siano parte le società del gruppo che si dota dell’ACP evitando che le stesse incorrano in violazioni della normativa antitrust.

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Magari l’analisi e la costruzione in concreto di un ACP fosse solo questo. Le attività che un serio ACP richiede sono time consuming e molteplici, altrettanti però sono i vantaggi che derivano dalla sua implementazione (!). 

   (24 febbraio 2016)