Certezza giuridica e merito: un bilancio provvisorio

di Giovanni Cossa

Dopo i primi sei mesi di esistenza, contrassegnati da una vivace attività di pubblicazione di saggi, nonché dalla felice esperienza di un convegno sulle tematiche che ne hanno agitato le discussioni – “Merito e crescita” è stato il significativo titolo, con l’auspicio di vedere presto pubblicati gli interventi –, è parso opportuno ritornare sulle stesse quasi a volerne tentare una verifica alla luce del precorso svolto. Naturalmente, si tratta di una riflessione tutt’altro che definitiva, anzi piuttosto di un bilancio intermedio, che serva a mettere a paragone gli esiti di tutte le indagini compiute (in alcuni casi, coraggiosamente) da collaboratori e ospiti con quelle note in tema di certezza del diritto che avevo tracciato per “il taglio del nastro” di questa iniziativa editoriale (si veda Tra mitologia e concretezza: alcuni spunti storico-comparatistici in tema di certezza del diritto).

Ebbene, il dato di fondo che connota tutti gli interventi, per quanto riguardino i temi più disparati e materie assai lontane tra loro, è rappresentato dalla persistente esigenza di certezza, ovverosia dalla richiesta di regole chiare, razionali e trasparenti che siano in grado di assicurare una concreta prevedibilità delle conseguenze dell’agire degli operatori, e una programmazione sul piano dei comportamenti e delle risorse. Basta scorrere i vari saggi per intuire che la certezza influisce su tutti i settori d’indagine ed emerge con toni (difformi ma pur sempre convinti) quale aspirazione perentoria della società e del mercato. Sin qui, nessun dubbio né, francamente, alcunché di particolarmente sorprendente.

Ma laddove si provi a porre in relazione questa conclusione globale con le riflessioni in tema di certezza del diritto che hanno accompagnato la storia di questo concetto, e in special modo quelle che lo esaltano come “principio generale” dell’ordinamento, allora potrebbero aprirsi alcuni profili di problematicità. In termini estremamente concisi, se la certezza appare concretamente come un’“esigenza” del sistema giuridico, può dirsene anche “principio”? In teoria si potrebbe rispondere affermativamente: esistono principi che il legislatore pone in via astratta e generale, nell’intento di sancirne la validità generale, impegnandosi poi a rispettarli nella materiale opera di normazione e nell’azione amministrativa.

A ben vedere, però, non è questo il nostro caso. Non esiste alcun disposto costituzionale che lo affermi al supremo livello delle fonti, né – che mi risulti – previsioni legislative che lo riconoscano, seppur per settori o istituti specifici, con un certo grado di astrattezza (nonostante la Corte di Giustizia dell’Unione Europea abbia più volte riaffermato la rilevanza, soprattutto in relazione al principio di affidamento). La sua vigenza è piuttosto affidata all’implicita architettura del sistema e alla tradizionale impostazione positivistica fondata sulla centralità della norma codificata. Questa fiducia nella gerarchia delle fonti – come si osserva quotidianamente – non è affatto ben riposta; anzi, a voler essere provocatori, si potrebbe sostenere addirittura che la moltiplicazione graduata degli ordini normativi, preveduta nella Carta, non ha certo favorito l’autorità della legge codificata, né di conseguenza la sua chiarezza (più sono le fonti di produzione ammesse, maggiori sono i rischi di conflitti, nonostante tutti i possibili meccanismi di risoluzione che si vogliano prevedere). Ovviamente, le falle alla certezza non si aprono solo su questo versante, ma interessano anche l’intrinseca natura della legge codificata, a fronte dei sempre più frenetiche richieste di avanzamento della linea di giurificazione provenienti dalla società reale (su tale tema mi sono già soffermato a suo tempo).

Ne discende – a mio parere – che appaia preferibile parlare di “scopo” dell’ordinamento più che di “principio”: ciò serve a risparmiarsi utopiche ambizioni spesso ammantate di inespressi rimpianti, e al tempo stesso a ragionare nella prospettiva ben più concreta della ricerca dei mezzi per perseguirlo. Proprio in questa Rivista, in cui si chiede e si incoraggia una visuale pratica, funzionalmente orientata alla soluzione di problemi di fatto, credo che si attagli massimamente tale impostazione. Con questo non si nega che la certezza possa e debba, senza riserve, diventare un valore fondante dell’ordinamento, anche sancito in via formale; semmai, ci si interroga sulla natura di tale certezza, che non può ormai essere più appannaggio esclusivo delle norme codicistiche, ma richiede una sapiente integrazione attraverso le altre componenti che oggi devono essere riconosciute al rango di fonte. Non può più, a questo proposito, trascurarsi l’impatto, determinante in alcuni settori, delle nuove forme di normazione “morbida” (la c.d. soft law), basate su atti giuridicamente non vincolanti, quali linee guida, atti interpretativi, di moral suasion, particolarmente diffusi nei segmenti ad elevato contenuto economico regolati da autorità amministrative indipendenti; atti che acquistano “forza” e “rilevanza” per il loro valore contenutistico e l’autorevolezza tecnica del soggetto che li emana. Tutto questo complesso opera, indubbiamente, a favore dell’affermazione di un diritto stabile, ma fuoriesce dalla tradizionale idea della supremazia pervasiva dello Stato, quale legiferatore unico e insostituibile.

Mi sembra, infatti, che questo problema sia sensibilmente percepibile nei contributi pubblicati su “Il Merito. Pratica per lo sviluppo”: quale la via migliore per ottenere la tanto agognata evidenza delle regole tra un sempre più minuzioso intervento del legislatore e un riconoscimento della capacità integratrice delle istanze extra-statuali (in senso stretto)? Sicuramente più frequenti sono i settori in cui si vorrebbe incentivare la presenza della legge, come si leggerà negli articoli sui contratti pubblici, sui trasporti a noleggio, sui mercati energetici, e così via. All’opposto, non mancano ambiti, in cui la corsa alla copertura legislativa totale non riesce a prendere il sopravvento, quale il settore del diritto d’autore, ove la tutela per via amministrativa continua ad avere efficacia. Vi sono cioè alcuni specifici ambiti rispetto ai quali lo stesso decisore pubblico ritiene di dover arretrare: individuerei, allora, come tratto comune di essi la compresenza di interessi concorrenti, se non contrastanti, di natura sociale, culturale ed economica. In tal senso, è esemplare appunto il caso dei diritti sulle opere dell’ingegno, nell’evoluzione delle forme in cui esse possono manifestarsi, tanto quanto il caso dei giochi e della diffusione delle patologie a essi collegate. Non è sempre possibile, pertanto, arroccarsi su posizioni giuspositivistiche, per cui il codice è sempre il “bene”, e ciò che ne sta fuori è vissuto come una fastidiosa sospensione temporanea delle garanzie e dei diritti. Il punto è ben più complesso. E se è palese che sia necessaria una puntuale affidabilità nella solvibilità della Pubblica Amministrazione nei confronti delle imprese creditrici – per fare un esempio ricorrente sulle pagine della rivista –, non è altrettanto evidente se una disciplina ex ante sia realmente in grado di garantirla, nel momento in cui la giurisprudenza, intesa come azione e soluzione per via giudiziaria, non riconosca effettività alle pretese pur formalmente sancite nelle norme.

D’altronde, siffatta complessità prospettica serve anche a sgombrare il campo da un possibile equivoco teorico, circa le ricadute pratiche di una maggiore limpidezza delle regole: essa non deve tendere mai – è un dato irrinunciabile – a un ideale sistema radicalmente egualitario nei suoi esiti. La certezza normativa esige che siano disciplinate nettamente le varie opzioni del soggetto agente, ricollegando a esse ben precise conseguenze, ma non presuppone la livellazione delle situazioni di ciascuno, quando esse non siano equivalenti. La certezza implica semmai valutazioni equitative, ossia che situazioni diverse vengano trattate in maniera proporzionalmente diversa (e di qui anche il ruolo integrativo e interpretativo dell’equità, cui avevo accennato, financo negli ordinamenti contemporanei). Non è mai parificazione, è sempre proporzionalità; non opera per discipline lineari, ma per interventi articolati e progressivi. In tal modo, essa si connette in maniera imprescindibile all’idea di “merito”: le regole chiare devono servire a consentire l’affermazione dei valori e delle qualità individuali, non a soffocarli sotto la cappa di una granitica regolamentazione comune. Si tratta di un aspetto troppo spesso sottovalutato, del quale però i vari contributors hanno dato conto in relazione ai diversi campi delle loro ricognizioni.

Si tratta, ovviamente, solo di spunti attinenti a quell’unico problema, che comunque rimane aperto alle discussioni a cui questa Rivista non cesserà di prestare sponda, e di cui queste disorganiche notazioni non possono che cogliere solo alcuni profili. E queste discussioni è sempre più opportuno che abbiano un luogo in cui svolgersi, in tempi come quelli correnti, nei quali si prospettano (o almeno si tentano) riforme strutturali dell’intero sistema: di fronte a esse, il clima di insicurezza nei rapporti giuridici ed economici non può che intensificarsi, come è inevitabile che sia in ogni momento di transizione. L’auspicio è che si continui a tematizzarne gli aspetti perché la certezza del diritto – mi sembra che si possa chiosare – non può funzionare se cala dall’alto, dal “sovrano” sui “sudditi”, ma solo se si costruisce nel confronto continuo con le istanze emergenti dai protagonisti attivi delle relazioni interne a ogni ordinamento.

(23 giugno 2016)