Avviso volontario per la trasparenza preventiva e stabilita’ del contratto pubblico: osservazioni critiche a margine di una sentenza della Corte di Giustizia europea originata da una vicenda italiana (di Luca Bertonazzi)

Una breve premessa: creatività giurisprudenziale e certezza del diritto

La tendenza del giudice (nazionale o, come in questo caso, europeo) a scardinare il confine tra interpretazione e  integrazione normativa, a caricare su di sé l'altrui funzione legislativa, per di più introducendo in chiare fattispecie normative elementi suscettibili di valutazioni casistiche e altamente opinabili (come, nella specie, la scusabilità o meno dell'errore di diritto commesso dall'amministrazione all'atto di aggiudicare un contratto al di fuori delle garanzie della trasparenza e del previo confronto competitivo), nuoce alle ragioni della certezza del diritto e della prevedibilità, contribuendo a dar vita ad un sistema economico dotato di scarsa attrattiva per operatori inclini a ricercare, comprensibilmente, contesti con elevati livelli di certezza e prevedibilità delle regole.

1. Una vicenda italiana maturata a fine 2011.

Nel marzo 2012 – dopo un vano preavviso di ricorso di fine febbraio 2012 – Fastweb S.p.A. ha impugnato l’aggiudicazione, da parte del Ministero dell’Interno e a favore di Telecom Italia S.p.A., di un accordo-quadro, della durata di 7 anni, avente ad oggetto servizi di “comunicazione elettronica” del valore di 521.500.000 euro, in esito ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 57, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 163/2006 (erano state addotte “ragioni di natura tecnica” tali da rendere il contratto suscettibile di affidamento “unicamente ad un operatore determinato”: Telecom Italia S.p.A.).

In data 15 dicembre 2011 Telecom Italia S.p.A. ha rappresentato al Ministero dell’Interno la scadenza imminente (31 dicembre 2011) del contratto in essere, perfezionato nel 2003, relativo a servizi di “comunicazione elettronica”. In pari data il Ministero dell’Interno ha: a) adottato una determinazione che individuava Telecom Italia S.p.A. “quale partner tecnologico e fornitore”; b) chiesto un parere, in punto di legittimità, all’Avvocatura generale dello Stato; c) spedito alla G.U.U.E. un avviso volontario per la trasparenza preventiva.

Il parere – facoltativo e favorevole – dell’Avvocatura generale dello Stato è pervenuto il 20 dicembre 2011, data in cui l’avviso volontario per la trasparenza preventiva è stato pubblicato in G.U.U.E. Ricevuto il parere, il Ministero dell’Interno, in data 22 dicembre 2011, ha adottato una determinazione sostitutiva di quella del 15 dicembre 2011, con cui ha confermato l’individuazione di Telecom Italia S.p.A. quale operatore con cui negoziare l’affidamento del servizio e l’ha invitata alla negoziazione per il 23 dicembre 2011, data in cui – se non si è male ricostruita l’intricata vicenda – è stata disposta l’aggiudicazione definitiva. Il 31 dicembre 2011, quindi, è stato sottoscritto l’accordo-quadro.

Infine, in data 13 febbraio 2012 il Ministero dell’Interno ha spedito l’avviso di aggiudicazione definitiva dell’appalto, pubblicato in G.U.U.E. il 16 febbraio 2012.

TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, 1 giugno 2012, n. 4997 ha annullato l’aggiudicazione definitiva, ritenendo indimostrate le “ragioni tecniche” addotte a fondamento dell’affidamento diretto. Anche sulla scorta di una relazione tecnica corredata da corposa documentazione – depositata in giudizio dal Ministero dell’Interno in ottemperanza ad un’ordinanza istruttoria (n. 3095 del 3 aprile 2012, recante richiesta di documentati chiarimenti) emessa a valle della camera di consiglio in cui la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare – il TAR Lazio ha ritenuto che i “dati” rappresentati dall’Amministrazione resistente non integrassero quelle “ragioni tecniche” che, sole, fanno sì che “il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”, quanto piuttosto “ragioni di opportunità e difficoltà che potrebbero derivare dall’affidamento dei servizi ad operatori economici diversi da Telecom” (punto 4 del “Diritto” della sentenza n. 4997/2012 cit.).

Per quel che riguarda la sorte del contratto, il TAR ha constatato il rispetto della “procedura” delineata dall’art. 121, comma 5, decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo aministrativo, di seguito: c.p.a.), ritenendo di prescindere dalla circostanza che, nella specie, l’aggiudicazione definitiva (23 dicembre 2011) fosse successiva alla pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza ex ante (20 dicembre 2011), poiché quest’ultimo avviso recava comunque l’indicazione del fornitore (Telecom Italia S.p.A.) individuato dall’Amministrazione (fin dal 15 dicembre 2011), così pienamente appagando la ratio sottesa alla pubblicazione volontaria e al susseguente obbligo di stanstill.

Ma – a dire del TAR – il fatto che l’accordo-quadro datato 31 dicembre 2011 “non ‘debba’ essere dichiarato inefficace ex art. 121 c.p.a. non significa che lo stesso non ‘possa’ essere dichiarato tale ai sensi dell’art. 122 c.p.a.” (rubricato “Inefficacia del contratto negli altri casi”, dove gli “altri casi” sono quelli – generali e residuali – diversi dai tassativi “casi di gravi violazioni” di cui all’art. 121, comma 1, cit.).

Il TAR ha così dichiarato inefficace il settennale accordo-quadro con decorrenza 31 dicembre 2013, “tenendo conto dei tempi e dei profili tecnici necessari per espletare una procedura selettiva nel caso di specie e di tutte le esigenze dell’Amministrazione … con particolare riferimento alla necessità di non interrompere i delicati servizi oggetto di affidamento e di prevedere tempi adeguati per garantire una eventuale migrazione degli stessi ad altro fornitore” (punto 6 del “Diritto” della sentenza n. 4997/2012 cit.).

Nell’estate del 2012 il Ministero dell’Interno e Telecom Italia S.p.A. hanno interposto ricorsi in appello, insistendo:

1. per la consistenza delle “ragioni tecniche” addotte a giustificazione dell’affidamento diretto;
2. in ogni caso, per la perdurante efficacia del contratto, in considerazione dell’avvenuto rispetto,nella specie, della “procedura” di cui all’art. 121, comma 5, c.p.a. e della non pertinenza – versandosi in uno dei tassativi “casi di gravi violazioni” – dell’art. 122 c.p.a.

Con sentenza parziale 8 gennaio 2013, n. 26, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha confermato il capo della sentenza di prime cure recante la statuizione di annullamento dell’aggiudicazione a favore di Telecom Italia S.p.A., rigettando in parte qua gli appelli: dagli atti di causa emergeva “non già un’oggettiva impossibilità di affidare i medesimi servizi ad operatori economici diversi” da Telecom, quanto “l’asserita inopportunità” e difficoltà tecnica di tale soluzione.

1. Approdo della vicenda italiana, ad inizio 2013, alla Corte di Giustizia europea: questione d’interpretazione e di validità dell’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi (disposizione relativa all’avviso volontario per la trasparenza preventiva).

Con ordinanza 7 gennaio 2013, n. 25, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia europea:

1. la seguente questione pregiudiziale interpretativa dell’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi (89/665/CEE e 92/13/CEE): “Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2-quinquies, par. 4 … vada interpretato nel senso che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima di affidare il contratto direttamente ad un operatore economico determinato, scelto senza previa pubblicazione del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva e abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, sia automaticamente precluso – sempre e comunque – al giudice nazionale di pronunciare la privazione di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara”;
2. “in via subordinata”, e cioè nel caso di risposta positiva al quesito interpretativo, la seguente questione pregiudiziale di validità dell’art. 2-quinquies, par. 4: “Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2-quinquies, par. 4 … - ove interpretato nel senso di escludere la possibilità che a norma del diritto nazionale (art. 122 del codice del processo amministrativo) sia pronunciata l’inefficacia del contratto, nonostante il giudice abbia accertato la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara – sia conforme ai principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”.

E’ preliminarmente utile un riepilogo del materiale normativo rilevante.

Da un lato, il 13° e il 14° considerando della direttiva 2007/66/CE, secondo cui gli “affidamenti diretti illegittimi” costituiscono, “secondo la Corte di giustizia”, “la violazione più grave del diritto comunitario degli appalti pubblici”, ragion per cui – in un’ottica di contrasto mediante “sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive” – “un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetto”, che è d’altra parte “il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità di competere”. Entro queste coordinate si colloca l’art. 2-quinquies, par. 1, lett. a), delle direttive ricorsi – sulla (tendenzialmente necessaria) “privazione di effetti” del contratto che scaturisce da un affidamento diretto illegittimo – trasposto nel diritto nazionale con l’art. 121, comma 1, lett. a) e b), c.p.a.

Dall’altro lato, il 26° considerando della direttiva 2007/66/CE, secondo cui “per evitare l’incertezza giuridica che può derivare dalla privazione di effetti, gli Stati membri dovrebbero prevedere una deroga diretta ad escludere ogni profilo di privazione di effetti anche nei casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice … considera che l’aggiudicazione mediante affidamento diretto … sia consentita … e ha applicato un termine sospensivo minimo che consente mezzi di ricorso efficaci”, decorrente da una “pubblicazione volontaria”. In questo quadro s’inserisce l’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi, secondo cui “gli Stati membri prevedono che il paragrafo 1, lettera a) [id est, l’inefficacia tendenzialmente necessaria del contratto risultante da un affidamento diretto illegittimo] non si applichi quando” la stazione appaltante ha seguito l’iter ivi contemplato, incentrato sulla pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva e sul rispetto del termine dilatorio di almeno 10 giorni ai fini della stipula del contratto. Per la trasposizione nel diritto nazionale, cfr. il più volte menzionato art. 121, comma 5, c.p.a.

1. La sentenza della Corte di Giustizia europea, Quinta Sezione, 11 settembre 2014, nella causa C-19/13: una decisione nel solco tracciato dalle Conclusioni dell’Avvocato generale.

La sentenza della Corte di Giustizia europea, Quinta Sezione, 11 settembre 2004, nella causa C-19/13 si colloca nel solco tracciato dalle Conclusioni dell’Avvocato generale. Questi gli snodi nei quali – principiando dalla questione pregiudiziale interpretativa – è compendiata la ratio decidendi:

1. anche per la Corte di Giustizia, come per l’Avvocato generale (punti 4, 54 e 57 delle Conclusioni), l’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi introduce una “eccezione alla regola della privazione di effetti” di cui all’art. 2-quinquies, par. 1, lett. a), delle direttive ricorsi (punti 39, 40 e 44 della sentenza). Aggiunge la Corte che l’eccezione deve essere bensì oggetto di interpretazione restrittiva, ma senza che tale interpretazione renda l’eccezione tamquam non esset (punto 40 della sentenza);
2. anche per la Corte di Giustizia, come per l’Avvocato generale (punti 58 e 59 delle Conclusioni), non è consentito agli Stati membri – per il tramite del 20° considerando della direttiva 2007/66/CE – “applicare una sanzione più rigorosa” e, segnatamente, privare di effetti il contratto nonostante il rispetto della procedura di cui all’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi. Mentre l’Avvocato generale procede dalla formulazione testuale (in “termini imperativi”) dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit., la Corte di Giustizia valorizza l’art. 2, par. 7, delle direttive ricorsi, che collocherebbe le fattispecie di cui all’art. 2-quinquies cit. al di fuori della “regola generale in base alla quale gli effetti dell’esercizio dei poteri” decisori del giudice nazionale “sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione di un appalto sono determinati dal diritto nazionale” (punto 42 della sentenza);
3. come già per l’Avvocato generale, pure per la Corte di Giustizia il giudice nazionale “è tenuto a valutare se, allorché ha adottato la decisione di aggiudicare un appalto … senza pubblicazione di un bando di gara, l’amministrazione aggiudicatrice ha agito con diligenza e se poteva ritenere [scusabilmente] che ricorressero effettivamente” le ragioni giustificatrici dell’affidamento diretto (punto 50 della sentenza);
4. “se, in esito al proprio controllo”, il giudice nazionale “constata che non sussistono le condizioni previste all’articolo 2-quinquies, paragrafo 4 … esso deve allora dichiarare che il contratto è privo di effetti in osservanza della regola di cui al paragrafo 1, lettera a), del medesimo articolo” e determinare “le conseguenze della dichiarazione di privazione di effetti del contratto in forza dell’articolo 2-quinquies, paragrafo 2 … conformemente al diritto nazionale” (punto 52 della sentenza);
5. “per contro, qualora” il giudice nazionale “rilevi che sussistono le condizioni in parola [id est, che sono stati osservati i tre passaggi nei quali si articola la procedura di cui all’art. 2-quinquies, par. 4, cit.], esso è tenuto a conservare gli effetti del contratto” (punto 53 della sentenza);
6. “si deve pertanto rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 2-quinquies, paragrafo 4 … deve essere interpretato nel senso che, qualora un appalto pubblico sia aggiudicato senza previa pubblicazione di un bando di gara … quando ciò non era consentito … tale disposizione esclude che il corrispondente contratto sia dichiarato privo di effetti laddove ricorrano le condizioni che essa stessa pone, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare” (punto 54 della sentenza);
7. ma – ribadisce chi scrive, certo di opportunamente sottolineare un profilo decisivo – nell’accertare la sussistenza o meno della prima “condizione” (id est, del primo dei tre elementi costitutivi della fattispecie complessa di cui all’art. 2-quinquies, par. 4, cit.), il giudice nazionale “è tenuto a valutare se, allorché ha adottato la decisione di aggiudicare un appalto … senza pubblicazione di un bando … l’amministrazione ha agito con diligenza e se poteva ritenere [scusabilmente] che ricorressero effettivamente” le ragioni giustificatrici dell’affidamento diretto (punto 50 della sentenza, che, integrando il responso contenuto nel già menzionato punto 54, racchiude l’intima ratio decidendi).
8. 1. Osservazioni critiche.

L’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi ha introdotto un’eccezione alla regola della negazione di efficacia ai contratti risultanti da affidamenti diretti illegittimi.

L’eccezione, in quanto tale, deve essere oggetto di un’interpretazione sì restrittiva, ma non al punto da divenire abrogans e rendere l’eccezione medesima tamquam non esset.

La disposizione delinea una “procedura” scandita da tre passaggi (decisione di aggiudicazione senza previo bando, pubblicazione di un avviso volontario in cui si manifesta l’intenzione di concludere il contratto, attesa di almeno dieci giorni per la stipula del contratto): il perfezionamento della fattispecie complessa determina, quale conseguenza giuridica, la conservazione dell’efficacia del contratto a dispetto del suo illegittimo affidamento diretto.

Premesso che, secondo ricevuti insegnamenti, l’obbligo è il vincolo giuridico di tenere un certo contegno nell’interesse altrui, mentre l’onere è la necessità pratica di tenere un certo comportamento per realizzare un interesse proprio, la stazione appaltante ha l’onere d’intraprendere (e perfezionare) la “procedura” in parola per assicurarsi il mantenimento degli effetti del contratto, quand’anche venisse giudizialmente appurata l’illegittimità del suo affidamento diretto.

Argomentando dal 20° considerando della direttiva 2007/66/CE – ispirato dal principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri (a sua volta richiamato dal 34° considerando della stessa direttiva 2007/66/CE) – il diritto nazionale ben potrebbe ricondurre i contratti frutto di affidamenti diretti illegittimi e tuttavia rispettosi della “procedura” di cui all’art. 121, comma 5, c.p.a. (che traspone l’art. 2-quinquies, par. 4, cit.) nel perimetro dell’inefficacia eventuale di cui all’art. 122 c.p.a.

Soluzione, quest’ultima, cui non sarebbe utilmente opponibile il tenore imperativo dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit., né la sua collocazione al di fuori della regola generale che affida agli Stati membri la determinazione delle ripercussioni sul contratto dell’esercizio dei poteri decisori del giudice nazionale (art. 2, par. 7, delle direttive ricorsi), poiché, così ragionando, la facoltà degli Stati membri di prevedere “sanzioni più rigorose” finirebbe per smarrire ogni autonomo significato, riducendosi ad un inutile doppione delle disposizioni delle direttive ricorsi che, sul versante lato sensu sanzionatorio, rimettono agli Stati membri un qualche margine di manovra.

E’ sufficiente la lettura del chiarissimo dato testuale dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit. per rendersi conto che non è vero che, nell’accertare la sussistenza del primo degli elementi costitutivi della fattispecie complessa ivi raffigurata (“l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione di un appalto senza previa pubblicazione del bando … sia consentita …”), “il giudice è tenuto a valutare se, allorché ha adottato la decisione di aggiudicare un appalto facendo ricorso ad un procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, l’amministrazione aggiudicatrice ha agito con diligenza [id est, con buona fede intesa in senso oggettivo, come correttezza] e se poteva ritenere [si intende: scusabilmente] che ricorressero effettivamente” le ragioni giustificatrici dell’affidamento diretto (così, invece, il punto 50 della sentenza, che, integrando il responso della Corte siccome declinato nel punto 54 della sentenza, contribuisce a rivelarne l’intima ratio decidendi e a precisarne l’esatta portata).

Si tratta di un’interpretazione inammissibilmente creativa, che introduce nella disposizione l’alieno parametro della “diligenza” (intesa come buona fede in senso oggettivo) e scevera tra errore scusabile, frutto di un comportamento comunque diligente, ed errore non scusabile, corollario di un comportamento negligente, quando non di una violazione deliberata e intenzionale delle norme in materia di pubblicità e confronto concorrenziale.

Soltanto quando valuta scusabile l’errore in cui è incorsa l’amministrazione, il giudice è tenuto, in via d’eccezione, a conservare gli effetti del contratto, malgrado il suo illegittimo affidamento diretto. Per contro, quando reputa inescusabile l’errore in cui è incappata l’amministrazione, si ricade nella regola generale e il giudice è tenuto a privare il contratto dei suoi effetti, poiché diversamente risulterebbe compromesso l’effetto utile della direttiva 2007/66/CE.

Manipolando inammissibilmente l’art. 2-quinquies, par. 4, cit., la Corte di Giustizia europea ne riduce l’ambito applicativo ai soli affidamenti diretti scusabilmente illegittimi, e cioè scaturenti da errori scusabili da parte di amministrazioni che hanno comunque agito con sufficiente diligenza. Viceversa, esulano dall’eccezione di cui all’art. 2-quinquies, par. 4, cit., per ricadere nella regola generale di cui all’art. 2-quinquies, par. 1, lett. a), cit. (privazione di effetti), i contratti risultanti da affidamenti diretti inescusabilmente illegittimi, e cioè originanti da errori inescusabili da parte di amministrazioni che non hanno agito con la necessaria diligenza o, addirittura, che hanno violato volontariamente e deliberatamente le norme in materia di pubblicità e confronto concorrenziale.

E’ un’interpretazione che tradisce palesemente la cristallina lettera dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit.: assecondando la sollecitazione dell’Avvocato generale, la Corte di Giustizia ha travalicato il confine tra interpretazione e integrazione normativa, caricando su di sé l’altrui ruolo di legislatore dell’Unione.

La ragione di tale forzatura – ben spiegata più nelle Conclusioni dell’Avvocato generale che non nella sentenza dell’11 settembre 2014 – risiede nell’evitare il vulnus che deriverebbe all’effetto utile della direttiva 2007/66/CE qualora si garantisse, per il tramite della pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva e del rispetto del correlato standstill (di almeno dieci giorni) ai fini della stipula contrattuale, la conservazione dell’efficacia di un contratto risultante da un affidamento diretto inescusabilmente o addirittura intenzionalmente illegittimo.

Ma in tanto un simile scenario è realisticamente ipotizzabile, in quanto si dubiti della coerenza dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit. con il diritto (degli operatori del settore interessati ad insorgere contro affidamenti diretti) ad una tutela giurisdizionale effettiva.

L’intimo legame tra la temuta attitudine dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit., se inteso per quel che dice, a compromettere l’effetto utile della direttiva 2007/66/CE e la altrettanto temuta inidoneità dello schema basato sul binomio ‘avviso volontario – standstill period’ ad assicurare il diritto ad un ricorso effettivo, emerge particolarmente dalle Conclusioni dell’Avvocato generale, che non a caso ha scelto di “esaminare congiuntamente le due questioni poste dal Consiglio di Stato”, dando un’interpretazione dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit. tanto manipolativa (proprio “alla luce del principio della parità di trattamento e del diritto ad un ricorso effettivo”), quanto capace di neutralizzare ogni perplessità in punto di sua validità.

Il timore è che l’art. 2-quinquies, par. 4, cit., se preso alla lettera, non garantisca un diritto ad un ricorso effettivo in capo agli operatori del settore interessati a reagire contro affidamenti diretti e, per questa via, finisca per nuocere all’effetto utile della direttiva 2007/66/CE. Di qui l’irresistibile attrazione verso una ‘pseudo-interpretazione’ che, sconfinando apertamente nell’integrazione del precetto, valga però a fugare ogni dubbio sul piano della validità – sub specie di coerenza con il diritto ad un ricorso effettivo e con i principi fondamentali alla cui soddisfazione è ordinata la direttiva 2007/66/CE – e, così, sul piano dell’idoneità ad assicurare l’effetto utile di quest’ultima direttiva, a sua volta funzionale, com’è noto, ad un’applicazione effettiva delle norme sostanziali relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici.

Il dissenso di chi scrive è netto. Vero è che – come si era già notato altrove – può suscitare qualche imbarazzo l’idea che una violazione tanto grave come l’affidamento diretto illegittimo non sia mai sanzionabile con l’inefficacia del contratto, sol che la stazione appaltante abbia fornito, mediante l’avviso volontario per la trasparenza ex ante, una pubblicità ritenuta equipollente e rispettato un termine dilatorio (di almeno dieci giorni) ai fini della stipula del contratto. Tuttavia, proprio questo stabilisce, a chiarissime lettere, l’art. 2-quinquies, par. 4, cit., che – con opzione nitida – privilegia la stabilità del contratto sull’implicito presupposto che non sia pregiudicato, per il tramite del rispetto di uno standstill period, il diritto al ricorso prima della sigla del contratto.

Si tratta, allora, di sottoporre a verifica quest’ultimo presupposto. Superando l’impulso quasi istintivo – che aveva preso il sopravvento ad una prima lettura di Cons. Stato, Sez. III, ord. n. 25/2013 cit. – di sottrarsi all’opinabilità di una questione pregiudiziale di validità la cui soluzione sembrava passare attraverso l’assegnazione, per molti versi arbitraria, di specifici contenuti al principio di effettività della tutela giurisdizionale, chi scrive - in esito ad un opportuno approfondimento – perviene alla seguente conclusione:

1. la pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva fa sì che tutti gli operatori del settore potenzialmente interessati “siano in condizione di venire a conoscenza della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di affidare l’appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara” (punto 61 della sentenza dell’11 settembre 2014);
2. il “termine sospensivo di [almeno] dieci giorni” pone gli interessati “in grado di contestare in giudizio l’aggiudicazione di un appalto prima che il contratto sia concluso” (punto 61 della citata sentenza) e, in particolare, di presentare domanda di provvedimenti cautelari prima di tale conclusione (sentenze Commissione/Spagna, C-444/06, EU:C:2008:190, punti 38 e 39, e Commissione/Irlanda, C-456/08, EU:C:2010:46, punto 33, richiamate nel punto 60 della citata sentenza dell’11 settembre 2014);
3. la ragionevolezza del termine sospensivo di almeno dieci giorni (decorrenti dalla pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza ex ante) emerge, senza dubbio, dal raffronto con il “termine sospensivo” (c.d. standstill sostanziale) stabilito dall’art. 2-bis delle direttive ricorsi ai fini della stipula del contratto in esisto a procedure rette da bandi e nelle quali competano due o più operatori: almeno dieci o quindi giorni, a seconda delle modalità di trasmissione adoperate dalla stazione appaltante, decorrenti dalla comunicazione della decisione di aggiudicazione dell’appalto ai concorrenti.

Vero è che, ai sensi del suo 20° considerando, la direttiva 2007/66/CE “non dovrebbe escludere l’applicazione di sanzioni più rigorose a norma del diritto nazionale”, ma onestamente non pare – leggendo gli artt. 121, comma 5, e 122 c.p.a. – che il legislatore italiano si sia mosso in tale direzione, allocando i contratti risultanti da affidamenti diretti illegittimi e nel contempo rispettosi della “procedura” di cui all’art. 121, comma 5, cit. nell’orbita dell’inefficacia eventuale di cui all’art. 122 cit.

Tale problematica è però – come si era già constatato a suo tempo – squisitamente domestica. Anzi, può ora osservarsi che la soluzione offerta dalla Corte di Giustizia europea – non condivisibile in sé e laddove nega ai legislatori nazionali la facoltà di sanzionare(in qualche misura) con l’inefficacia contratti scaturenti da affidamenti diretti (illegittimi e nel contempo) rispettosi della “procedura” di cui all’art. 121, comma 5, cit. – costituisce esito cui avrebbe potuto semmai pervenire il legislatore italiano, in sede di trasposizione della direttiva 2007/66/CE.

  (27 novembre 2015)

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