logo il merito

ISSN 2532-8913

home paralax 00

REMIT: difficoltà connesse all’attività di reporting, best practices aziendali e primi casi di possibili abusi (di Rosaria Arancio)

La disciplina introdotta dal Regolamento (UE) n. 1227/2011 (Regulation on Energy Market Integrity and Transparency, “REMIT”) riguarda essenzialmente l’abuso di mercato e gli strumenti posti a prevenzione di tali abusi.

 

Lo scopo del REMIT è quello di accrescere la fiducia di operatori e consumatori nella integrità dei mercati dell’elettricità e del gas e di assicurare che i prezzi dei mercati all’ingrosso riflettano una leale e concorrenziale interazione tra offerta e domanda.

Si tratta di obiettivi ambiziosi, in linea con il disegno di un mercato europeo dell’energia perfettamente integrato e concorrenziale che ancora sembra un miraggio regolatorio nonostante i numerosi passi compiuti verso l’omogeneizzazione della struttura e disciplina dei mercati nazionali.

L’analisi dell’impatto del REMIT e delle relative norme attuative di cui al regolamento esecutivo della Commissione Europea n. 1348/2014 (cc.dd. “Implementing Acts”) mette, tuttavia, in evidenza un aggravio operativo per i soggetti interessati dall’applicazione di tale disciplina e una serie di problemi tecnico-giuridici di assoluta novità che, ad oggi, non sembrano essere bilanciati da un accrescimento della fiducia nella integrità del mercato e della concorrenzialità dei mercati all’ingrosso.

L’adempimento degli obblighi di reporting, di fondamentale importanza per consentire ad ACER di monitorare i mercati, ha in modo prevalente assorbito l’attenzione dei soggetti coinvolti destando numerosi dubbi interpretativi in relazione alla tipologia di contratti e di informazioni oggetto di reporting e all’identificazione dei canali per poter assolvere a tale obbligo con i relativi riflessi negoziali e correlate responsabilità.

Le 20 edizioni di Q&A pubblicate da ACER (di cui 17 tra il 2015 e il 2016), una sorta di Bignami del REMIT, affrontano in larga parte dubbi inerenti alla registrazione degli operatori e al data reporting. Dalle domande poste e dalle risposte fornite è emerso come la compliance REMIT sia una faccenda veramente complessa con notevoli risvolti organizzativi e contrattuali e, inevitabilmente, economici.

Nei rapporti contrattuali tra operatori si è, per esempio, diffuso un assetto negoziale in virtù del quale nel caso di contratti di fornitura all’ingrosso di energia elettrica o gas una delle parti del contratto delega (in base all’espressa previsione contenuta in una clausola specifica del contratto di fornitura o con un atto negoziale distinto normalmente allegato al contratto di fornitura) la controparte all’adempimento del reporting ai sensi del REMIT e la parte delegata, a sua volta, sottoscrive un contratto di “data reporting” con un soggetto abilitato a svolgere tale attività (i cc.dd. “Registered Reporting Mechanisms” o “RRMs”), fermo restando l’obbligo di ciascuna delle parti di registrarsi e ottenere il proprio “ACER code”.

Attualmente esistono, al mondo, soltanto 111 soggetti abilitati da ACER a svolgere funzioni di RRMs (di cui soltanto 4 italiani) e i contratti di data reporting sulla base dei quali offrono il servizio in questione riflettono l’assetto di responsabilità declinato dall’art. 11, comma 2, degli Implementing Acts sulla base dei seguenti principi:

  • i soggetti tenuti al reporting sono “responsabili della completezza, esattezza e tempestiva trasmissione dei dati all'Agenzia e, se necessario, alle autorità nazionali di regolamentazione”;

  • se un soggetto obbligato effettua il reporting tramite terzi, esso “non è responsabile della mancata completezza, esattezza e tempestiva trasmissione dei dati che sono imputabili ai terzi. In tali casi la terza parte è responsabile di tali mancanze …”;

  • i soggetti tenuti al reportingadottano comunque misure ragionevoli per verificare la completezza, l'esattezza e la tempestività dei dati che trasmettono tramite terzi”.

Il primo principio (i.e. ciascuno è responsabile dell’attività di reporting che effettua direttamente per conto proprio) esplicita una regola di lapalissiana evidenza.

Il secondo introduce il delicato problema della limitazione di responsabilità del soggetto delegante e del delegato. Negli accordi contrattuali di data reporting esaminati tale criterio si traduce nel circoscrivere la responsabilità dell’RRM alla mera attività di “trasmissione” che dovrà essere corretta e tempestiva. Veridicità, completezza, completezza e tempestiva messa a disposizione dei dati e/o delle informazioni oggetto di reporting rientrano nell’ambito di responsabilità del soggetto delegante che comunque rimane responsabile verso ACER per l’adempimento dei propri obblighi di reporting. Mentre il delegato sarà responsabile nei confronti del delegante (e non ovviamente di ACER) per gli inadempimenti relativi alla propria attività di reporting.

Il terzo principio sembra rimettere tutto in gioco, prevedendo che il soggetto obbligato al reporting, pur delegando a terzi, rimanga onerato dell’adozione di misure “ragionevoli” di controllo sulla compliance REMIT. La “ragionevolezza” delle forme di controllo è, di fatto, lasciata alle discrezionali valutazioni delle autorità nazionali che si troveranno a decidere sull’eventuale responsabilità di un operatore che, pur avendo delegato l’attività di reporting, risulti totalmente o parzialmente inadempiente per “mancanze” imputabili all’RRM. Con tutte le immaginabili conseguenze in tema di uniforme applicazione della normativa.

Gli operatori più strutturati hanno in alcuni casi dato vita a best practices consistenti nella creazione di una cultura aziendale di “compliance REMIT”, nella identificazione dei soggetti responsabili di tale compliance e dei rischi aziendali connessi al mancato rispetto della disciplina REMIT, nonché nella definizione di linee guida e meccanismi di monitoraggio interni. Ma si tratta di soluzioni “ragionevolmente” praticabili in strutture di grandi dimensioni, già avvezze a sistemi di compliance più sofisticati, non ripetibili da parte di “market participants” di minori dimensioni (e ricordiamo che il reporting investe anche il cliente finale in alcune ipotesi).

Spostando l’attenzione dal reporting agli aspetti più sostanziali della disciplina, i dubbi interpretativi investono il delicato quesito (oggi di estrema attualità in Italia) di come e quanto il REMIT limiti l’attività di compravendita di prodotti energetici nei mercati all’ingrosso.

La stessa Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico ha dato segnali di indecisione circa la configurabilità di un “REMIT case” in relazione al noto fenomeno degli sbilanciamenti volontari nel settore. La delibera 342/2016/E/eel, che ha disposto l’avvio di un procedimento nei confronti di molteplici utenti del dispacciamento in relazione a talune strategie di programmazione asseritamente non diligenti, nel folto carnet dei possibili provvedimenti conclusivi prospettati (provvedimenti prescrittivi, misure di regolazione asimmetrica e provvedimenti sanzionatori) ha fatto riferimento ad un ipotetico avvio di procedimento REMIT ritenendo tali strategie “potenzialmente configurabili come manipolazione del mercato, ai sensi dell’articolo 5 del REMIT” (e, pertanto, informando l’Agenzia per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (ACER), ai sensi dell’articolo 16, comma 2, del REMIT), con tutte le conseguenze in termini di poteri ispettivi rinforzati dell’Autorità ex legge n. 161/2014 e possibili risvolti penali.

Nei provvedimenti conclusivi del procedimento avviato con la sopracitata deliberazione 342/2016/E/eel (vedi, inter alia, delibera 75/2017/E/eel e delibere 99-107/2017/E/eel), l’Autorità ha poi escluso l’avvio di un procedimento REMIT, placidamente affermando che le condotte di programmazione non diligenti messe in atto dagli operatori non risultano, singolarmente, aver alterato i prezzi di mercato, pur avendo influito sulla determinazione degli oneri di dispacciamento trasferiti al clientela finale.

Caso chiuso, o meglio mai iniziato. Fermo restando che ACER, notiziata della ipotetica manipolazione ma, a quanto risulta, mai pronunciatasi al riguardo, teoricamente potrebbe non fermarsi qui. Ai sensi dell’art. 16, comma 4 del REMIT, ACER, infatti, qualora, anche sulla base di prime analisi o valutazioni, sospetti che si sia verificata una violazione del REMIT potrebbe chiedere all’Autorità di fornire tutte le informazioni relative alla violazione sospettata e l’avvio di un’indagine.

Il sacrosanto, ma sempre più bistrattato, “affidamento degli operatori” che hanno ricevuto il provvedimento conclusivo contenente un’espressa esclusione della sussistenza di una violazione del REMIT (la deliberazione 342/2016/E/eel, appunto), potrebbe non essere sufficiente ad escludere un avvio su richiesta di ACER visto che, ai sensi del REMIT (art. 16, comma 5), un’autorità nazionale può rifiutarsi di avviare un’indagine su richiesta di ACER soltanto qualora:

  1. l’avvio potrebbe arrecare pregiudizio alla sovranità o alla sicurezza dello Stato membro destinatario della richiesta;

  2. sia già stato avviato un procedimento giudiziario per gli stessi atti e contro le stesse persone dinanzi alle autorità di tale Stato membro; o

  3. nello Stato membro destinatario della richiesta sia già stata pronunciata una sentenza definitiva a carico delle predette persone per le stesse azioni.

Ipotesi non ricorrenti nel caso di specie, in quanto la pendenza del procedimento giudiziario di cui alla lettera b) sembra essere riferita ad un’iniziativa giudiziaria di tipo penale avviata contro gli operatori coinvolti e pertanto non riconducibile ai numerosi ricorsi che sono e saranno proposti innanzi al TAR Lombardia contro i provvedimenti conclusivi del procedimento avviato con la delibera 342/2016/E/eel.

In conclusione, le precedenti riflessioni evidenziano come la disciplina del REMIT, con la numerosità e complessità degli adempimenti connessi alla compliance imposta e la rischiosa governance multi-livello (ACER-Autorità) che la caratterizza, abbia un impatto inatteso sull’ordinaria operatività dei soggetti coinvolti. Impatto che si è già tradotto in costi e rischi operativi non indifferenti che potrebbero, in modo controproducente e in contrasto con le finalità del REMIT, riverberarsi sui prezzi praticati ai clienti finali ad oggi ignari, sebbene in linea di principio beneficiari ultimi della normativa in esame.

In Evidenza

Le autorità indipendenti come hub della classe dirigente (amministrativa, professionale, tecnico-economica) (di Guido Bortoni)

“Coltivare e custodire” una classe dirigente è, da un lato, l’obiettivo principale per un Paese occidentale moderno e, dall’altro, è diventato per l’Italia il problema dei problemi.

Leggi tutto...

Le nuove frontiere dell’antitrust. Un dialogo con Roberto Chieppa (di Simone Lucattini)

Meriti “del” e “nel” mercato: meriti individuali - di singoli e imprese - e capacità del mercato di far emergere tali meriti. Di questo, e di molto altro (merito nella pubblica amministrazione e buone pratiche della regolazione), si parlò nel I convegno della nostra Rivista dal titolo “Merito e Crescita” (Università Luiss Guido Carli, 9 giugno 2016). A distanza di più di un anno da quella occasione congressuale abbiamo pensato di proseguire il dialogo avviato allora con Roberto Chieppa, Segretario Generale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e Presidente di Sezione del Consiglio di Stato. Un dialogo sulle recenti tendenze nel diritto antitrust a livello italiano ed europeo.

Leggi tutto...

Scuole di eccellenza in Francia (di Frédéric Puigserver)

Introduzione

Mi pare importante evidenziare fin da subito come il programma di questo convegno menzioni – in francese – il termine "élite". La Francia è, infatti, senza dubbio un riferimento per discutere di questo tema.

Sono molto lieto di partecipare a questa discussione, personalmente ed anche come rappresentante di ciò che viene prodotto dal sistema francese di selezione delle “élite” amministrative, in quanto mi sono laureato in una grande école francese – cioè un tipo di università selettiva che abbiamo in Francia – come ingegnere, poi ho frequentato la Scuola Nazionale di Amministrazione (ENA) e attualmente sono membro del Consiglio di Stato. Inoltre, ho avuto alcune responsabilità presso l'Istituto di Studi Politici di Parigi – che chiamiamo “Sciences Po”, che è anche una grande école francese e che ha significativamente contribuito al dibattito che ci riunisce oggi, come spigherò più tardi.

Leggi tutto...

Economia, etica e onestà... intellettuale (di Paolo Zanotto)

«Tate, che cosa significa etica?».«Ti faccio un esempio: un cliente entra nel negozio mio e di Bär, compera della merce per sessanta fiorini e paga con una banconota da cento. Improvvisamente mi accorgo che si è dimenticato di chiedermi il resto. A quel punto subentra l’etica: devo tenermi tutti i quaranta fiorini o devo dividerli con il mio socio Bär?»I.

La tesi che si è cercato di argomentare in un volume pubblicato qualche anno fa è che il sistema economico-sociale che ha caratterizzato il mondo occidentale moderno garantendo secoli di benessere e crescita economica si è gradualmente snaturato, smarrendo la propria “anima”, cosicché il suo corpo appare ormai sfibrato e ammalato.

Leggi tutto...

La valutazione delle performance per il miglioramento della regolazione (di Nicolò Di Gaetano)


“Se non si può misurare qualcosa, non si può migliorare”
(Lord Kelvin)

Come recita l’economia classica, in realtà ampiamente contraddetta dai teorici dell‘economia comportamentale con cui è stato di recente vinto un Nobel (Richard Thaler), in un mercato libero perfettamente concorrenziale e senza asimmetrie informative, il consumatore è in grado di poter scegliere il proprio fornitore attraverso la comparazione dei prezzi e della qualità dei beni (o dei servizi) che si accinge a comprare per soddisfare le proprie necessità. In questo mondo perfetto è la concorrenza che induce gli attori del mercato ad un continuo miglioramento delle proprie performance, soprattutto per generare quel profitto che è alla base della propria ragion di essere accanto all’accettabilità sociale e sempre più spesso ambientale che inizia a contraddistinguere alcune realtà più avanzate.

Leggi tutto...

Regolare la complessità del settore idrico (di Elena Gallo)

 

Leggi l'articolo in pdf qui

Leggi tutto...

L’industria dei servizi pubblici. Un dialogo con Stefano Venier (di Simone Lucattini)

Stefano Venier è alla guida di una delle più grandi multiutility italiane, Gruppo Hera, che opera nei settori dell’energia, dell’idrico e dei rifiuti, dovendosi quindi confrontare ogni giorno con diverse strutture di mercato e sistemi di regolazione.

Leggi tutto...

Lo stato delle tasse e delle mance (di Michele Governatori)

Una volta ancora quest’anno, in preparazione alla Legge di Stabilità, è arrivato il voto parlamentare necessario per Costituzione (la quale prevede il principio dell’equilibrio di bilancio) a permettere un deficit dei conti pubblici.

Qual è la strategia politica sottesa, in questa scelta? Quella di uno Stato sempre più esteso nella sua influenza nell’economia, spacciata per lo più come stimolo alla “crescita”, ma che nel contempo si permette di restare inefficace nei settori che invece sicuramente gli attengono, e la cui deficienza altrettanto sicuramente ha effetti negativi sulla crescita, in primis istruzione, giustizia e garanzia di legalità, burocrazia.

Leggi tutto...

NEL MERITO

IN PRATICA