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Il potere di ordinanza sindacale alla luce della recente evoluzione normativa e giurisprudenziale (di Antonio De Vita)

  1. Il potere di ordinanza sindacale secondo le previsioni del T.U.E.L.

Le disposizioni contenute nel Testo unico degli enti locali – D. Lgs. n. 267 del 2000 – attribuiscono al Sindaco, tra l’altro, il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti[1].

In particolare, l’art. 50, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale, prevede che il Sindaco possa adottare le predette ordinanze, nella qualità di rappresentante della comunità locale. Il decreto legge n. 14 del 2017 (c.d. Decreto Minniti), convertito con legge n. 48 del 2017, ha ampliato l’ambito di intervento del Sindaco, sempre nella veste di rappresentante della comunità locale, anche agli interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche con interventi in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche.

 

Pure il successivo art. 54 conferisce al Sindaco il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti, seppure al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica, ossia l’integrità fisica della popolazione, e la sicurezza urbana, ovvero tendono a prevenire e contrastare l’insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, la tratta di persone, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili, ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quale l’illecita occupazione di spazi pubblici, o di violenza, anche legati all’abuso di alcool o all’uso di sostanze stupefacenti. Tale potere è attribuito al Sindaco in qualità di ufficiale del Governo, con la conseguente soggezione al potere di vigilanza prefettizio e ministeriale.

Come risulta evidente, la differenza tra le due categorie di ordinanze è rappresentata dalla imputabilità del potere esercitato alla comunità amministrata oppure al Governo, ossia al potere statale[2]. Nelle fattispecie previste dall’art. 50, in particolare, rileva in maniera determinante la dimensione, locale o meno, dell’emergenza, venendo meno il potere del Sindaco nel caso di eventi che afferiscono ad un ambito sovracomunale[3].

Il potere di intervento sindacale è previsto non soltanto per fronteggiare situazioni di emergenza, ma anche per regolamentare e disciplinare situazioni ordinarie, purché si rinvenga nell’ordinamento una norma di legge che conformi il potere esercitato e sia rispettosa del principio di legalità sostanziale (cfr. art. 50, commi 3, 4 e 7); un esempio è rappresentato dal comma 7-bis dell’art. 50 che prevede l’adozione di ordinanze non contingibili e urgenti, ovvero c.d. ordinarie, allo scopo di limitare gli orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche, al fine di assicurare il soddisfacimento delle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti nonché dell’ambiente e del patrimonio culturale in determinate aree delle città interessate da afflusso particolarmente rilevante di persone, anche in relazione allo svolgimento di specifici eventi, nel rispetto dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per un periodo comunque non superiore a trenta giorni.

Quindi, il potere sindacale di ordinanza, in relazione agli interessi della comunità amministrata, può assumere la natura di potere di emergenza oppure un connotato di ordinarietà, a seconda dei presupposti che ne giustificano l’emanazione.

Le ordinanze contingibili e urgenti possono essere adottate in tutte le occasioni in cui ricorrono i presupposti, certamente generali e non tipizzati, di cui agli artt. 50 o 54, mentre le c.d. ordinanze ordinarie sono soggette al rispetto del principio di legalità sostanziale, ossia possono essere adottate se una norma di rango legislativo individua gli elementi essenziali della fattispecie da regolare (soggetti destinatari, ambito e modalità di intervento, finalità perseguibili, durata, ecc.). Difatti, la previsione contenuta nell’art. 54, comma 4, del T.U.E.L. che attribuiva al Sindaco, in via generale e senza ulteriori limiti, la possibilità di emanare ordinanze ordinarie è stata dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione del principio di legalità sostanziale e dell’azione amministrativa, oltre che per violazione del principio di uguaglianza[4].

  1. Compatibilità del potere di ordinanza con la Costituzione e suoi limiti.

La Corte costituzionale, già all’inizio della sua attività, si è occupata della compatibilità con il dettato costituzionale delle ordinanze, giungendo ad ammetterne la legittimità nella sussistenza di alcuni presupposti indefettibili. È stato evidenziato, quale dato di fondo dell’ordinamento, che le ordinanze contingibili e urgenti devono ritenersi compatibili con la Costituzione in quanto rappresentano uno degli strumenti attraverso il quale fronteggiare situazioni eccezionali che non possono essere affrontate e risolte mediante l’esercizio delle competenze e degli ordinari poteri amministrativi.

La prima pronuncia è la sentenza n. 8 del 1956, che ha dichiarato infondata la questione di legittimità dell’art. 2 del T.U.L.P.S.[5], ritenendo costituzionalmente legittimo il potere di ordinanza del prefetto qualora sia connotato da “efficacia limitata nel tempo in relazione ai dettami della necessità e dell'urgenza; adeguata motivazione; efficace pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non abbia carattere individuale; conformità del provvedimento stesso ai principii dell’ordinamento giuridico”. A conclusione del proprio ragionamento, la Corte, allo scopo di individuare una formulazione del citato art. 2 che lo ponesse, nella misura massima possibile, al riparo da ogni interpretazione contraria allo spirito della Costituzione, ha invitato il legislatore ad una “opportuna revisione del testo della norma predetta, al fine di renderlo formalmente più adeguato al carattere dei poteri attribuiti al Prefetto”. Tuttavia, in assenza di tale auspicata riformulazione legislativa, la Corte con la sentenza n. 26 del 1961 è nuovamente intervenuta, dichiarando la parziale illegittimità dell’art. 2 del T.U.L.P.S. nella parte in cui non imponeva ai Prefetti, nell’emanazione delle ordinanze di necessità, il rispetto dei «principi generali dell’ordinamento giuridico».

Con la sentenza n. 4 del 1977 la Corte ha ribadito che le ordinanze del Prefetto non possono certamente essere ricomprese tra le fonti del nostro ordinamento giuridico in quanto non innovano il diritto oggettivo, né sono equiparabili ad atti con forza di legge, sebbene autorizzate a derogare a quest’ultima. Le predette ordinanze – adottate ex art. 20 del T.U. comunale e provinciale del 1934 – anche laddove si rivolgano ad una “generalità di soggetti e per una serie di casi possibili, ma sempre entro i limiti, anche temporali, della concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare, sono provvedimenti amministrativi, soggetti, come ogni altro, ai controlli giurisdizionali esperibili nei confronti di tutti gli atti amministrativi”.

Altresì con la sentenza n. 201 del 1987, viene specificato ulteriormente che per l’esercizio dei poteri di ordinanza da parte di autorità amministrative – che possono derogare ma non anche abrogare o modificare la normativa primaria – occorra una specifica autorizzazione legislativa che, anche senza disciplinare il contenuto dell’atto, che in tal senso può considerarsi libero, individui il presupposto, la materia, le finalità dell’intervento e l’autorità legittimata. Peraltro, il contenuto delle disposizioni derogatorie, pur non dovendo essere necessariamente predeterminato, deve rispettare le garanzie costituzionali, in specie le riserve di legge, assolute e relative (in tale ultimo caso, la norma primaria attributiva del potere deve adeguatamente delimitarne il carattere discrezionale), e, comunque, i poteri esercitati devono adeguarsi alle dimensioni, territoriali e temporali, della concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare. Nello stesso solco la sentenza n. 127 del 1995, secondo la quale il carattere eccezionale del potere di deroga della normativa primaria, conferito ad autorità amministrative munite di poteri di ordinanza, sulla base di specifica autorizzazione legislativa, presuppone deroghe temporalmente delimitate, non abrogative o modificative di norme vigenti. Proprio il carattere eccezionale dell’autorizzazione legislativa implica, invero, che i poteri degli organi amministrativi siano ben definiti nel contenuto, nei tempi, nelle modalità di esercizio, in quanto il potere di ordinanza non può incidere “su settori dell’ordinamento menzionati con approssimatività, senza che sia specificato il nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e le norme di cui si consente la temporanea sospensione”.

Da ultimo, con la sentenza n. 115 del 2011, si è evidenziato che il conferimento di poteri amministrativi, in assenza dei presupposti della contingibilità e dell’urgenza, richiede la necessaria osservanza del principio di legalità sostanziale, non bastando la semplice individuazione del bene o del valore da tutelare, ma essendo indispensabile la determinazione del contenuto e delle modalità di esercizio di tali poteri, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa. Difatti, laddove il legislatore attribuisse all’autorità amministrativa un potere assolutamente indeterminato, anche prescindendo dall’urgenza di intervenire, si lascerebbe una totale libertà di intervento al soggetto investito della funzione, in violazione della sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate e quindi del principio di legalità sostanziale, di cui all’art. 23 della Costituzione, oltre che di legalità dell’azione amministrativa, di cui al successivo art. 97.

L’evoluzione della giurisprudenza costituzionale in merito alla legittimità del potere di ordinanza consente di concludere che lo stesso è stato ritenuto compatibile con l’ordinamento costituzionale laddove sia rinvenibile un fondamento legislativo che ne delimiti il contenuto, i tempi, le modalità di esercizio e tutto ciò che ne giustifica l’utilizzazione, soprattutto avendo riguardo ai diritti, anche di natura fondamentale, che possono risultarne menomati e con i quali è necessario operare un doveroso bilanciamento. Appare evidente che tale valutazione di compatibilità costituzionale va riservata alle fonti di rango legislativo autorizzative del predetto potere – anche attraverso l’interpretazione fornita dal diritto vivente – e quindi va compiuta in astratto e a prescindere dal concreto contenuto del provvedimento urgente adottato, giacché “il giudicare se l’ordinanza [nel caso concreto] leda tali diritti è indagine da farsi di volta in volta dal giudice, ordinario o amministrativo, competente[6] e non a livello costituzionale; se tale compatibilità è riscontrabile in astratto, allora si potrà assumere che la norma primaria risulti “equilibrata” nel conformare il potere di ordinanza dell’Autorità amministrativa, che a questo punto potrà ritenersi, sempre in astratto, conforme a Costituzione.

  1. Caratteri distintivi delle ordinanze contingibili e urgenti.

L’individuazione della cornice costituzionale del potere di ordinanza e dei limiti che esso incontra consente di concentrare l’attenzione sulle caratteristiche che tali provvedimenti devono possedere per poter essere considerati conformi alle disposizioni legislative di carattere primario.

Preliminarmente va individuato il limite esterno del potere di ordinanza contingibile e urgente che è rappresentato dal necessario rispetto dei principi generali dell’ordinamento, del diritto dell’Unione europea ed ovviamente della Costituzione, mentre è ammessa una deroga, secondo quanto specificato in precedenza, a norme, anche di rango legislativo, specifiche e puntuali.

Il presupposto oggettivo che presiede all’adozione delle ordinanze di necessità è rappresentato dalla contingibilità e urgenza di provvedere in merito ad una fattispecie concreta, non altrimenti fronteggiabile con gli ordinari rimedi predisposti dall’ordinamento[7].

Contingibilità e urgenza non vanno intese come un’endiadi, ossia alla stregua di un unico concetto complesso, espresso tramite due termini indicativi dell’urgenza di provvedere, ma rappresentano due requisiti autonomi che devono essere accertati come contemporaneamente sussistenti per legittimare l’adozione di una ordinanza necessitata[8].

L’urgenza si configura allorquando emerga la necessità di intervenire con immediatezza e senza possibilità di differimento dell’intervento, a causa di un effettivo e irreparabile pericolo per l’incolumità pubblica, non altrimenti eliminabile[9]. L’urgenza va verificata nel caso concreto ed è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Autorità procedente. L’urgenza di provvedere ha indotto la giurisprudenza a ritenere non necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento ai destinatari dell’atto finale[10], persino quando l’indifferibilità dell’intervento può essere desunta implicitamente dalle caratteristiche dello stesso[11].

La contingibilità è invece rappresentata dall’imprevedibilità dell’evento dannoso da affrontare che impedisce di ricorrere agli ordinari strumenti apprestati dall’ordinamento[12]. La giurisprudenza ha inteso l’imprevedibilità non in senso assoluto, ma in senso relativo, non rilevando l’accidentalità in senso stretto dell’evento, quanto l’intensità con cui lo stesso si manifesta e il suo livello di gravità; quindi anche in presenza di situazioni di pericolo note da tempo non è inibito il ricorso al potere di ordinanza, se la necessità di intervenire si manifesta successivamente e non sussista altro rimedio efficace per eliminare il danno o limitarne gli effetti[13].

In presenza di tali presupposti è possibile derogare sia al principio di tipicità degli atti amministrativi che al rispetto della disciplina, anche legislativa, vigente; anzi è proprio nei casi di mancata tipizzazione legale delle situazioni di pericolo che si ammette il ricorso ad un potere straordinario che, permettendo di far fronte a situazioni di grave pericolo non previamente disciplinate, si pone quale elemento di chiusura e garanzia del sistema[14]. A ciò consegue che la presenza di uno strumento, legislativamente previsto, per governare una determinata situazione di pericolo esclude la possibilità di ricorrere all’innominato e atipico potere di ordinanza contingibile e urgente[15].

L’atipicità e la residualità del potere di ordinanza hanno quale contraltare la provvisorietà e la temporaneità degli effetti del provvedimento, che non può giammai conformare in via definitiva le posizioni giuridiche dei destinatari[16]. Tuttavia si è evidenziato come in alcuni frangenti gli effetti dell’ordinanza possano avere il carattere della irreversibilità, scaturente proprio dall’efficacia della misura adottata, considerato che una conseguenza attesa dell’ordinanza di urgenza non è soltanto quella di fronteggiare temporaneamente il pericolo, ma quella di eliminarlo definitivamente[17].

Del resto tra i caratteri dell’ordinanza sono ricompresi anche quelli della proporzionalità delle misure e della loro adeguatezza, di guisa che, nella verifica della legittimità del provvedimento di emergenza, assume rilievo determinante la circostanza che la misure adottate siano adeguate all’obiettivo da perseguire, cioè lo rendono attuabile, e siano proporzionate allo stesso, ossia non ultronee e ingiustificatamente restrittive della posizione giuridica dei destinatari dell’atto, da sacrificare nella minore misura possibile[18]. Per tale ragione riveste un particolare rilievo l’arco temporale di efficacia dell’intervento, che può rappresentare l’elemento cui rapportare l’idoneità e l’utilità della misura adottata[19].

Naturalmente tali elementi devono essere valutati ex ante e a tal fine assume importanza determinante la motivazione dell’ordinanza che deve essere supportata da adeguata istruttoria. La motivazione è lo snodo fondamentale attraverso il quale l’Autorità giustifica l’utilizzazione dei poteri straordinari e atipici, essendo necessario che quanto predisposto risulti rapportato correttamente sia ai presupposti fattuali che hanno determinato la necessità di provvedere sia agli obiettivi che si perseguono in relazione al pericolo da fronteggiare. Soltanto in presenza di una motivazione congrua e puntuale è possibile giustificare un intervento di urgenza anche in deroga a norme di rango legislativo. La congruità della motivazione, a sua volta, presuppone una istruttoria adeguata ed esauriente, che sia in grado di dimostrare in modo evidente la necessità di intervenire con urgenza e con quelle specifiche modalità[20], anche a garanzia del rispetto dei principi di proporzionalità e adeguatezza[21].

Come risulta evidente dalle considerazioni in precedenza svolte, sia il procedimento di adozione delle ordinanze che il contenuto concreto delle stesse sono connotati da un’ampia discrezionalità dell’Autorità procedente che, riguardando il merito dell’azione amministrativa, non può essere sindacato in sede giurisdizionale, se non quanto risulti manifestamente illogico, arbitrario e irragionevole[22].

Le ordinanze, avendo natura ripristinatoria e non sanzionatoria, non richiedono l’accertamento della responsabilità nella causazione del fenomeno da debellare, dovendo essere indirizzate a coloro che sono materialmente in grado di porvi rimedio, indipendentemente dall’imputabilità a questi ultimi della situazione di pericolo[23].

Con specifico riferimento alle ordinanze contingibili e urgenti di cui all’art. 54 del T.U.E.L. va segnalato che la giurisprudenza maggioritaria le riconduce sostanzialmente all’apparato organizzativo dell’Ente locale, giacché l’imputazione giuridica allo Stato degli effetti dei predetti provvedimenti, sebbene adottati dal Sindaco nella qualità di Ufficiale del Governo, è di natura meramente formale; a ciò consegue che legittimazione passiva in giudizio spetta esclusivamente al Comune e non anche all’Amministrazione Statale[24]. Similmente, si è ritenuto che la mancata previa comunicazione dell’ordinanza al Prefetto non determina né l’inefficacia né l’invalidità della stessa, trattandosi di mero atto organizzativo finalizzato a consentire a quest’ultimo l’esercizio delle sue competenze di secondo grado[25]. Tuttavia risulta dubbio che il Prefetto possa annullare l’ordinanza del Sindaco, sebbene dotato di supremazia gerarchica (impropria)[26].

  1. Aspetti peculiari della disciplina relativa alle ordinanze sindacali.

La già citata sentenza della Corte costituzionale n. 115 del 2011 ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 54, comma 4, del T.U.E.L. “nella parte in cui comprende la locuzione «, anche» prima delle parole «contingibili e urgenti»”[27].

In tal modo la Corte ha espunto dall’ordinamento la possibilità (rectius, il potere) per i Sindaci di “emanare ordinanze di ordinaria amministrazione, le quali, pur non potendo derogare a norme legislative o regolamentari vigenti, si presentano come esercizio di una discrezionalità praticamente senza alcun limite, se non quello finalistico, genericamente identificato dal legislatore nell’esigenza «di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana»”[28]. Di conseguenza non è più consentita l’adozione, in via generale, delle c.d. ordinanze ordinarie, ma è necessario che tale potere sia conferito attraverso puntuali disposizioni che ne delimitino l’esercizio in modo da determinarne il contenuto e le modalità e garantire sempre una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa, secondo le previsioni di cui agli artt. 23 e 97 Cost.[29]

Tuttavia anche con riguardo alle ordinanze contingibili e urgenti, seguendo la direzione tracciata dalla citata sentenza della Corte costituzionale n. 115 del 2011, il legislatore, allorquando ha introdotto delle modifiche agli artt. 50 e 54 del T.U.E.L., ha ritenuto di dover individuare con maggiore puntualità alcuni degli ambiti in cui il Sindaco può utilizzare il potere di ordinanza contingibile e urgente[30]. Difatti attraverso il comma 5 dell’art. 50 e il comma 4-bis dell’art. 54 vengono individuati specifici, sebbene abbastanza ampi, settori di intervento sindacale, unitamente alle le finalità sottese agli stessi. Nonostante la lettera dei sopradetti commi non sia del tutto identica, si può ricavare dalla stessa una sorta di presunzione di legittimità (patrocinata dallo stesso legislatore) delle ordinanze, contingibili e urgenti, che si riferiscono a quegli ambiti e che perseguono le finalità ivi indicate. Quindi l’interpretazione che appare maggiormente plausibile è quella che impone il rispetto di tutti i requisiti previsti per l’adozione di una ordinanza di urgenza, salva tuttavia una parziale dequotazione dell’obbligo motivazionale in relazione alla necessità di adottare un’ordinanza riguardante uno degli ambiti previamente individuati dal legislatore. Si potrebbe addirittura ritenere che il mero richiamo alle citate disposizioni risulti sufficiente per giustificare l’intervento del Sindaco, che dovrà giustificare di conseguenza soltanto la sussistenza dell’urgenza dell’intervento e l’imprevedibilità (relativa) dello stesso, in coerenza con le risultanze istruttorie. Negli ambiti non previsti, invece, sarà necessario indicare anche l’assenza di rimedi ordinari per fronteggiare l’emergenza e sarà richiesto un onere motivazionale in generale più consistente anche per gli altri aspetti[31].

In precedenza si è già fatto cenno alla ampia discrezionalità che fa capo al Sindaco in ordine alla decisione di adottare un’ordinanza contingibile e urgente. In linea generale si deve ritenere che la discrezionalità riguarda certamente il contenuto dell’atto che consente all’Autorità preposta di adattare alla concreta fattispecie da fronteggiare gli strumenti e il potere conferito dalla normativa e finalizzarli alla risoluzione della problematica sorta nella misura più efficace possibile. Tuttavia, nella giurisprudenza amministrativa si cominciano ad intravvedere delle linee di tendenza che mettono in dubbio l’assolutezza della predetta costruzione e assumono la sussistenza di un vero e proprio obbligo in capo al Sindaco di adottare, in presenza dei relativi presupposti, l’ordinanza de qua. Difatti, secondo la giurisprudenza amministrativa, sebbene esuli dai limiti del giudizio sul silenzio “l’apprezzamento, lasciato all’Amministrazione, circa la ricorrenza dei presupposti necessari ad adottare provvedimenti contingibili ed urgenti, apprezzamento che costituisce oggetto di un potere discrezionale”, il giudice deve invece pronunciarsi allorquando l’Amministrazione provveda ad adottare un provvedimento espresso[32]. Tale orientamento sembra essere stato confermato in una successiva pronuncia, relativa alla medesima fattispecie concreta, nella quale si è precisato che soltanto l’assenza di un accertamento della situazione di fatto legittimo e definitivo, rilevante ai fini della sussistenza dei presupposti richiesti dagli artt. 50 e 54 del T.U.E.L., ha impedito al giudice di valutare adeguatamente le censure in merito alla doverosità dell’esercizio di un tale potere[33]. Alla luce dell’orientamento richiamato può ritenersi che si inizino a palesare delle fattispecie in cui non si riconosce più in via assoluta una piena e illimitata discrezionalità del Sindaco in ordine all’utilizzo dei poteri di urgenza, giacché almeno nei casi più rilevanti può essere imposto il ricorso a tali strumenti, quali unici rimedi efficaci in grado di far fronte alle lesioni più rilevanti all’ordinamento giuridico. Del resto in presenza di problematiche di ordine pubblico non possono che intervenire gli Enti competenti attraverso l’utilizzo degli strumenti del diritto pubblico, attesi i risvolti in materia di ordine, sicurezza, incolumità e igiene pubblici, non essendo delegabile ai privati o agli strumenti in possesso degli stessi un tale compito[34].

Ciò sembra avallato anche dall’orientamento della Cassazione penale, che ha affermato il principio secondo cui la mancata adozione di ordinanze contingibili ed urgenti integra il delitto di omissione di atti di ufficio e la violazione di regole cautelari finalizzate ad evitare eventi offensivi della persona, in quanto il Sindaco, una volta informato della sussistenza di una determinata situazione di pericolo, è tenuto ad attivarsi per adottare provvedimenti che consentano di evitare la verificazione di determinati eventi dannosi, rappresentando la mancata adozione degli stessi una violazione di regole comportamentali finalizzate ad evitare la realizzazione di eventi lesivi[35].

Da ultimo va richiamata la possibilità che anche in relazione alle ordinanze contingibili e urgenti si possa porre una questione di lesione di posizioni giuridiche che danno luogo ad una richiesta di risarcimento del danno, alla stregua di qualsivoglia atto amministrativo idoneo a comprimere illegittimamente la sfera giuridica dei consociati e in grado di provocare dei danni di natura patrimoniale o non patrimoniale[36]. È evidente, inoltre, che laddove fosse accolta la tesi che, in alcuni frangenti, sussiste l’obbligo e non la semplice facoltà di adottare un’ordinanza di urgenza, gli eventuali danni che dovessero prodursi in ragione di siffatta omissione sarebbero certamente risarcibili alla stregua dei danni arrecati in presenza di un provvedimento illegittimo.

 (3 gennaio 2018)

* Magistrato T.A.R. Lombardia, Milano

[1] Tale potere era già previsto dalla pregressa normativa, in particolare dall’art. 153 del R.D. n. 148 del 1915 e poi dall’art. 55 del T.U. della Legge comunale e provinciale n. 383 del 1934.

[2] La distinzione rileva sia con riferimento ai rapporti del Sindaco con il Prefetto e il Ministro dell’Interno, operante soltanto con riguardo alle ordinanze di cui all’art. 54, sia in relazione all’imputabilità della relativa determinazione (allo Stato, secondo T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 9 dicembre 2016, n. 551).

[3] Eccettuati gli interventi di urgenza: cfr. comma 6 dell’art. 50.

[4] Corte costituzionale, sentenza n. 115 del 2011.

[5] “Il Prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica”.

[6] Corte costituzionale, sentenza n. 8 del 1956.

[7] È illegittimo il divieto assoluto di introdurre cani, anche se custoditi, nelle aree destinate a verde pubblico, trattandosi di esigenze prevedibili ed ordinarie, secondo T.A.R. Campania, Salerno, II, 30 marzo 2017, n. 642.

[8] Per una definizione, Consiglio di Stato, III, 29 maggio 2015, n. 2697.

[9] L’urgenza è rappresentata dall’impellenza di intervenire e non dall’imprevedibilità dell’evento: cfr. T.A.R. Campania, Napoli, V, 3 marzo 2015, n. 1367.

[10] T.A.R. Lombardia, Milano, III, 17 dicembre 2014, n. 3049.

[11] T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 8 giugno 2010, n. 1758.

[12] Per una specifica fattispecie, ossia il divieto di far esplodere i botti di Capodanno, T.A.R. Lazio, Roma, II, 9 maggio 2017, n. 4681.

[13] Cfr. Consiglio di Stato, V, 28 marzo 2008, n. 1322; T.A.R. Lombardia, Milano, III, 17 dicembre 2014, n. 3049.

[14] Le ordinanze contingibili e urgenti non possono essere utilizzate per fronteggiare esigenze permanenti, prevedibili o comunque per regolare stabilmente un certo assetto di interessi (accattonaggio): Consiglio di Stato, I, parere n. 2581/2016 del 9 dicembre 2016; per una fattispecie simile, T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 9 dicembre 2016, n. 551.

[15] Ad esempio con riferimento al potere di ordinanza in materia di rimozione dei rifiuti e di bonifica ambientale di cui all’art. 192, comma 3, del D. Lgs. n. 152 del 2006 (Testo Unico Ambientale); cfr. sul punto, T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 5 luglio 2016, n. 7686.

[16] Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2017, n. 774.

[17] T.A.R. Lombardia, Milano, III, 17 dicembre 2014, n. 3049; sono le esigenze obiettive che si riscontrano nel caso concreto che determinano la “misura” dell’intervento, anche se la soluzione deve corrispondere alle finalità del momento, senza che possa assumere, cioè, i caratteri della continuità e della stabilità, per Consiglio di Stato, V, 9 febbraio 2001, n. 580.

[18] Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2017, n. 774.

[19] Sulla illegittimità di un’ordinanza a tempo indeterminato (contenente il divieto di sosta permanente delle vetture autocaravan sulle vie e piazze cittadine, al di fuori degli spazi appositamente autorizzati), cfr. T.A.R. Toscana, I, 13 aprile 2015, n. 576.

[20] La mancata dimostrazione della sussistenza degli eccezionali presupposti di gravità ed urgenza propri dell’ordinanza contingibile e urgente, la rende illegittima: T.A.R. Toscana, I, 13 aprile 2015, n. 576.

[21] Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2017, n. 774; 1 aprile 2015, n. 1727.

[22] Consiglio di Stato, I, parere n. 2182/2017 del 23 ottobre 2017.

[23] T.A.R. Basilicata, I, 22 marzo 2017, n. 237.

[24] T.A.R. Basilicata, I, 22 marzo 2017, n. 237; in senso contrario, T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 9 dicembre 2016, n. 551.

[25] T.A.R. Campania, Napoli, V, 3 marzo 2015, n. 1367.

[26] Sembra implicitamente ammetterlo, Consiglio di Stato, III, 14 novembre 2014, n. 5601.

[27] Cfr. dispositivo della sentenza.

[28] Punto 4 del Considerato in diritto.

[29] Si è già richiamata in precedenza la previsione di cui all’art. 50, comma 7-bis, del T.U.E.L. che individua una tipologia di ordinanza ordinaria.

[30] Si tratta del già citato decreto legge n. 14 del 2017 (c.d. Decreto Minniti), convertito con legge n. 48 del 2017.

[31] Sembra l’orientamento seguito dal T.A.R. Lazio, Roma, II, ordinanza 2 agosto 2017, n. 3855, che in relazione all’ordinanza del Comune di Roma che ha vietato ai “centurioni” di svolgere la propria attività, ha assunto a fondamento della decisione di rigetto della domanda cautelare di sospensione del provvedimento, il nuovo testo dell’art. 50, comma 5, diversamente da quanto avvenuto in sede di adozione della precedente ordinanza sindacale, adottata il 1 dicembre 2016, sulla base del previgente testo del citato art. 50, comma 5, e sospesa con ordinanza della stessa Sezione del 27 aprile 2017, n. 2012.

[32] Consiglio di Stato, III, 14 novembre 2014, n. 5601.

[33] Consiglio di Stato, III, 31 ottobre 2017, n. 5044.

[34] T.A.R. Lombardia, Milano, III, 29 giugno 2015, n. 1482.

[35] Cassazione penale, IV, 23 novembre 2015, n. 46400.

[36] È stato riconosciuto il risarcimento dei danni subiti a seguito dell’ordinanza sindacale con la quale è stato imposto a tutti i soggetti interessati il divieto di effettuare attività di apicoltura all’interno di un’area del territorio comunale: T.A.R. Toscana, III, 14 febbraio 2017, n. 262.

In Evidenza

Il caso paradigmatico dell’Arno: i benefici del fare e i costi del non fare nel caso di fondamentali opere pubbliche lungo il corso del fiume che bagna Firenze (di Alessandro Mazzei)

Il nostro Paese ha subìto, negli ultimi decenni, un diffuso, costante ed inesorabile rallentamento nella costruzione di opere infrastrutturali, in quasi tutti i settori. Pensiamo ai ritardi nell’ammodernamento di alcune infrastrutture viarie al centro e al sud Italia; vediamo gli ostacoli e i rallentamenti di opere fondamentali per l’approvvigionamento e la distribuzione energetica. Anche nel settore del servizio idrico integrato scontiamo una grave carenza di investimenti, spesso dovuta alla mancanza di coraggio di intere generazioni di politici ed amministratori locali, privi della volontà di utilizzare la leva tariffaria per finanziare il fabbisogno di capitali necessario agli ingenti investimenti per nuove opere e per la manutenzione straordinaria dei beni esistenti. In Toscana, stiamo relativamente meglio che in altre regioni della nostra penisola, grazie alle scelte coraggiose, anche se talvolta impopolari, degli amministratori degli ultimi venti anni, che hanno accettatto di far crescere le tariffe - che sono attualmente le più alte d’Italia - pur di realizzare opere fondamentali per l’approvvigionamento idrico e per la depurazione delle acque reflue. Eppure, anche in questa regione non tutte le scelte sono state così lungimiranti, almeno fino a qualche anno fa. In tema di difesa dal rischio idraulico della piana fiorentina, a partire dalla tragica alluvione del ‘66, poco o nulla è stato fatto per scongiurare un’eventuale ripetizione di quegli eventi, che oggi sarebbero ancora più devastanti e dirompenti, rispetto a cinquant’anni fa, soprattutto in termini economici.

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Antitrust e mercato dell’energia: quali prospettive? (di Ciro Favia)

  1. Il ruolo dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato nella tutela della concorrenza nei mercati dell’energia

Innanzitutto sarebbe opportuno partire da alcuni numeri: i tassi di switching che si registrano sui mercati dell’energia in Italia risultano ad oggi tra i più elevati in Europa; al 2016, quasi 14 milioni di clienti avevano scelto un fornitore di energia elettrica sul mercato libero, e di questi 10 milioni sono clienti domestici. Sempre nel 2016, 2,5 milioni di famiglie hanno cambiato nel corso dell’anno almeno una volta il proprio fornitore di energia elettrica. Tutto ciò sotto la spinta competitiva di oltre 500 operatori attivi nel mercato retail elettrico (in Francia sono 107, in Germania 115, in Inghilterra 46). La stessa Commissione Europea nel Consumer Markets Scoreboard 2016 ha riconosciuto la vitalità del mercato retail italiano, registrando un aumento del tasso di soddisfazione del 6,4% rispetto al 2015, uno dei tassi di crescita più alti dell’intero panorama europeo.

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Il potere di ordinanza sindacale alla luce della recente evoluzione normativa e giurisprudenziale (di Antonio De Vita)

  1. Il potere di ordinanza sindacale secondo le previsioni del T.U.E.L.

Le disposizioni contenute nel Testo unico degli enti locali – D. Lgs. n. 267 del 2000 – attribuiscono al Sindaco, tra l’altro, il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti[1].

In particolare, l’art. 50, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale, prevede che il Sindaco possa adottare le predette ordinanze, nella qualità di rappresentante della comunità locale. Il decreto legge n. 14 del 2017 (c.d. Decreto Minniti), convertito con legge n. 48 del 2017, ha ampliato l’ambito di intervento del Sindaco, sempre nella veste di rappresentante della comunità locale, anche agli interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche con interventi in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche.

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Power players have no power anymore (di Murad Harasheh)

The observer of the latest advancements at the international level regarding climate change actions can conclude that those actions taken at policy levels have counter effects on the oil, gas, and fossil power generators.

Following the global climate summit (COP21) in Paris in 2015, a Task Force on Climate Change and Financial Reporting (TCFD) was born lead by Michael Bloomberg, the establishment of the TCFD came as proposed by the Financial Stability Board (FSB) which was created by the G20 as a prudent response to the 2008 global financial crisis.

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Le autorità indipendenti come hub della classe dirigente (amministrativa, professionale, tecnico-economica) (di Guido Bortoni)

“Coltivare e custodire” una classe dirigente è, da un lato, l’obiettivo principale per un Paese occidentale moderno e, dall’altro, è diventato per l’Italia il problema dei problemi.

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Le nuove frontiere dell’antitrust. Un dialogo con Roberto Chieppa (di Simone Lucattini)

Meriti “del” e “nel” mercato: meriti individuali - di singoli e imprese - e capacità del mercato di far emergere tali meriti. Di questo, e di molto altro (merito nella pubblica amministrazione e buone pratiche della regolazione), si parlò nel I convegno della nostra Rivista dal titolo “Merito e Crescita” (Università Luiss Guido Carli, 9 giugno 2016). A distanza di più di un anno da quella occasione congressuale abbiamo pensato di proseguire il dialogo avviato allora con Roberto Chieppa, Segretario Generale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e Presidente di Sezione del Consiglio di Stato. Un dialogo sulle recenti tendenze nel diritto antitrust a livello italiano ed europeo.

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Scuole di eccellenza in Francia (di Frédéric Puigserver)

Introduzione

Mi pare importante evidenziare fin da subito come il programma di questo convegno menzioni – in francese – il termine "élite". La Francia è, infatti, senza dubbio un riferimento per discutere di questo tema.

Sono molto lieto di partecipare a questa discussione, personalmente ed anche come rappresentante di ciò che viene prodotto dal sistema francese di selezione delle “élite” amministrative, in quanto mi sono laureato in una grande école francese – cioè un tipo di università selettiva che abbiamo in Francia – come ingegnere, poi ho frequentato la Scuola Nazionale di Amministrazione (ENA) e attualmente sono membro del Consiglio di Stato. Inoltre, ho avuto alcune responsabilità presso l'Istituto di Studi Politici di Parigi – che chiamiamo “Sciences Po”, che è anche una grande école francese e che ha significativamente contribuito al dibattito che ci riunisce oggi, come spigherò più tardi.

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Economia, etica e onestà... intellettuale (di Paolo Zanotto)

«Tate, che cosa significa etica?».«Ti faccio un esempio: un cliente entra nel negozio mio e di Bär, compera della merce per sessanta fiorini e paga con una banconota da cento. Improvvisamente mi accorgo che si è dimenticato di chiedermi il resto. A quel punto subentra l’etica: devo tenermi tutti i quaranta fiorini o devo dividerli con il mio socio Bär?»I.

La tesi che si è cercato di argomentare in un volume pubblicato qualche anno fa è che il sistema economico-sociale che ha caratterizzato il mondo occidentale moderno garantendo secoli di benessere e crescita economica si è gradualmente snaturato, smarrendo la propria “anima”, cosicché il suo corpo appare ormai sfibrato e ammalato.

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