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Elementi di extraterritorialità nella disciplina REMIT: dal principio di territorialità alla dottrina degli effetti (di Chiara Petruzzo)

1.- Introduzione

Non vi è consenso unanime in dottrina sulla definizione del perimetro esterno dell’attività giurisdizionale di uno Stato rispetto a fattispecie che presentano elementi di contatto con altri ordinamenti. La tesi secondo cui gli Stati non potrebbero pretendere di regolare fattispecie che si sviluppano al di fuori dei propri confini nazionali, salva l’esistenza di specifiche regole di diritto internazionale che lo permettano, si contrappone a quella per cui gli Stati sono tendenzialmente liberi di esercitare la propria competenza normativa oltre i propri confini territoriali, a meno che non via sia una specifica regola di diritto internazionale pubblico che lo vieti. Si conoscono tuttavia diversi criteri di collegamento generalmente riconosciuti e applicati dagli Stati e rivolti ad individuare le circostanze in presenza delle quali l’esercizio della giurisdizione è ammesso. Il primo e più antico criterio di collegamento è quello espressivo del cd. principio di nazionalità, secondo cui lo Stato ha la potestà di adottare regole nei confronti dei propri cittadini[1].

Il criterio della “territorialità” implica che uno Stato possa regolare le fattispecie che si svolgono sul proprio territorio. Un altro criterio di collegamento è costituito dal cd. principio di protezione, secondo cui gli Stati possono esercitare la propria giurisdizione su condotte poste in essere al di fuori dei propri confini territoriali e da parte di cittadini stranieri, nel caso in cui tali condotte possano pregiudicare gli interessi vitali dello Stato, quali la sicurezza, l’ordine pubblico o l’indipendenza politica. Vi è poi il cd. principio di universalità, applicato soprattutto nel settore penale, rispetto a fattispecie di reato particolarmente gravi. Infine, si è teorizzato il cd. principio di personalità passiva, che consente agli Stati di esercitare la propria giurisdizione con riguardo a condotte poste in essere pur al di fuori dei confini nazionali e da parte di soggetti esteri, ma idonee a recare pregiudizio ai cittadini dello Stato del foro.

Ciò posto, quando ci si muove dalla teoria generale della giurisdizione per esaminare la prassi relativa all’applicazione extraterritoriale di certe normative specifiche, si rileva che la decisione di uno Stato di applicare con efficacia extraterritoriale la propria normativa dipende essenzialmente da una valutazione dei propri interessi: così, a prescindere dalla sussistenza teorica o meno di una legittimazione ad applicare con efficacia extraterritoriale le norme del foro sulla base di uno dei criteri di collegamento convenzionalmente accettati, gli ordinamenti “scelgono” se farlo in funzione di una propria esclusiva convenienza e conseguentemente individuano il criterio che meglio si attaglia alla specifica fattispecie.

2. Applicazione extraterritoriale del diritto della concorrenza e dei mercati finanziari

Ai sensi dell’articolo 47 del Trattato sull’Unione Europea (TUE), l’Unione Europea ha personalità giuridica ed è soggetto giuridico autonomo di diritto internazionale pubblico. In relazione alla giurisdizione, quindi, l’Unione Europea è soggetta alle medesime regole che si applicano agli Stati.

Al pari degli altri “Stati”, anche in ambito europeo, ed in materia antitrust in particolare, ogni volta che si è posto un problema di applicazione extraterritoriale e di potenziale conflitto coi presunti limiti di diritto internazionale, è sempre prevalso l’interesse della Comunità – e oggi dell’Unione – rispetto all’autolimitazione. La giurisprudenza ha giustificato l’applicazione extraterritoriale delle norme di concorrenza attraverso il progressivo superamento del principio di territorialità fino all’applicazione della dottrina degli effetti, di matrice statunitense. Questa progressiva evoluzione è durata circa cinquant’anni, a causa principalmente della stretta aderenza di alcuni Paesi (Gran Bretagna in particolare) al principio della territorialità. La giurisprudenza europea su questo aspetto si è sviluppata in tre fasi: 1) la prima fase è stata caratterizzata dal tentativo di conciliare l’estensione extraterritoriale delle regole di concorrenza con il principio di territorialità, applicando la teoria della “singola entità economica” ai gruppi di imprese; 2) in una seconda fase, la Corte di giustizia ha sviluppato, per la stessa ragione, una distinzione tra la “conclusione” di un’intesa restrittiva e la sua “attuazione”; 3) infine, nella terza fase, la Corte ha accolto e avallato la dottrina degli effetti.

La prima teoria in ordine di tempo, affermata dalla Corte di giustizia a sostegno della legittimità dell’applicazione extraterritoriale del diritto europeo della concorrenza, è quella dell’unità del gruppo di imprese (o della singola entità economica), formulata per la prima volta nel caso Materie coloranti[2].

Secondo tale teoria, sono soggette alle norme europee antitrust quelle imprese che, pur avendo la sede all’esterno dell’Unione annoverano fra le loro controllate società stabilite in uno Stato membro. In questo caso, l’applicazione extraterritoriale delle regole di concorrenza risulta quindi basata sul presupposto applicativo della nazionalità. Per le ipotesi in cui non era possibile applicare la teoria dell’unità del gruppo di imprese, per mancanza di controllate “agenti” sul territorio dell’Unione, la Corte ha elaborato un principio di territorialità “espanso”, enunciando la cd. teoria dell’attuazione (implementation theory), elaborata per la prima volta nel caso Pasta di legno[3], riguardante un’intesa orizzontale in cui erano coinvolte 41 imprese produttrici e due associazioni di categoria, tutte con sede legale al di fuori del territorio dell’Unione. La Corte stabilisce che l’accertamento di una violazione dell’art. 101 TFUE (ed in particolare una pratica concordata) richiede due elementi: da un lato, la conclusione di un accordo fra le imprese; dall’altro lato, l’attuazione di tale accordo. Secondo la Corte, è il secondo l’elemento decisivo ai fini della determinazione della competenza della Commissione a conoscere di un determinato illecito, e la ratio del ragionamento è nuovamente quella di garantire la più ampia osservanza delle regole antitrust, quando questa è di interesse per l’Unione. Nella teoria dell’attuazione, il nesso con il principio di territorialità è ancora molto stretto: nella recente sentenza Innolux[4], ad esempio, si precisa che nel caso in cui “il requisito dell’attuazione è soddisfatto, la competenza della Commissione ad applicare le norme dell’Unione in materia di concorrenza nei confronti di [violazioni dell’art. 101 TFUE] trae fondamento nel principio di territorialità che è universalmente accolto nel diritto internazionale pubblico”.

Il primo caso in cui il Tribunale tenta di andare oltre il principio di territorialità e di prendere in considerazione la “dottrina degli effetti” è il caso Gencor[5], in cui viene espresso un chiaro favor per la legittimità internazionale della teoria degli effetti: “qualora sia prevedibile che una progettata concentrazione produca un effetto immediato e sostanziale nella Comunità, l’applicazione del regolamento [sulle concentrazioni] è giustificata con riferimento al diritto internazionale pubblico”. Ma è con il caso Intel[6] che viene fugato definitivamente ogni residuo dubbio quanto all’operatività extraterritoriale delle norme antitrust, in base alla teoria degli effetti. Al di là delle questioni di merito dibattute in tale occasione, la sentenza affronta la questione se la Commissione fosse territorialmente competente, ai sensi del diritto internazionale, a sanzionare il comportamento anticoncorrenziale di Intel, in particolare, perché alcune delle condotte censurate riguardavano esclusivamente i rapporti di questa con altre imprese, anch’esse stabilite al di fuori del territorio dell’Unione. Ebbene, il Tribunale riconosce l’esistenza parallela e cumulativa sia della teoria dell’attuazione che della dottrina degli effetti, ambedue già da tempo operanti nell’ordinamento dell’Unione e idonee “al fine di provare che la competenza della Commissione è giustificata sotto il profilo del diritto internazionale pubblico”. Ne deriva che, “qualora la competenza della Commissione possa essere accertata sulla base della realizzazione del comportamento di cui trattasi nell’Unione, non è necessario esaminare l’esistenza degli effetti per stabilire tale competenza”; alternativamente, “per giustificare la competenza della Commissione secondo le norme del diritto internazionale pubblico, è sufficiente che i criteri dell’effetto immediato, sostanziale e prevedibile nell’Unione siano soddisfatti” senza che risulti necessario dimostrare pure che la condotta è attuata nell’Unione.

La “dottrina degli effetti” ha trovato spazio anche in altri ambiti del diritto europeo, in particolare nella disciplina relativa ai mercati finanziari. In questo settore, il ricorso a norme con carattere ed efficacia extraterritoriale ha trovato la sua ragion d’essere nella necessità di rinforzare la stabilità finanziaria e garantire maggiore protezione agli investitori e ai consumatori. Per fornire qualche esempio, basti citare, con riguardo ai c.d. obblighi di compensazione, l’art. 4, par. 1 del regolamento EMIR[7] secondo cui: “[l]e controparti compensano tutti i contratti derivati OTC appartenenti ad una categoria di derivati OTC dichiarata soggetta all’obbligo di compensazione in conformità all’art. 5, par. 2, se tali contratti” tra l’altro, sono stati conclusi “tra due soggetti stabiliti in uno o più paesi terzi che sarebbero sottoposti all’obbligo di compensazione se fossero stabiliti nell’Unione, purché il contratto abbia un effetto diretto, rilevante e prevedibile nell’Unione o laddove tale obbligo sia necessario od opportuno per evitare l’elusione delle disposizioni del presente regolamento”.

In secondo luogo, va richiamato il cd. regolamento MIFIR[8], il cui art. 28, par. 3, estende l’obbligo di negoziare esclusivamente in mercati regolamentati, sistemi multilaterali di negoziazione ovvero sistemi organizzati di negoziazione, normalmente imposto a determinati soggetti stabiliti, anche “alle entità di paesi terzi che sarebbero soggette all’obbligo di compensazione se avessero sede nell’Unione quando effettuano operazioni in una classe di derivati dichiarata soggetta all’obbligo di compensazione, a condizione che il contratto abbia un effetto diretto, sostanziale e prevedibile in seno all’Unione o qualora tale obbligo sia necessario o appropriato per evitare il mancato rispetto di qualsiasi disposizione del presente regolamento”.

Infine, anche il cd. regolamento MAR[9] ha applicazione extraterritoriale basata sulla teoria degli effetti. Viene infatti previsto che le disposizioni relative alla manipolazione del mercato e al loro divieto (articoli 12 e 15) si applichino anche, fra gli altri, “ai contratti a pronti su merci che non sono prodotti energetici all’ingrosso, se un’operazione, ordine di compravendita o condotta ha o è probabile che abbia o è finalizzato ad avere, un effetto sul prezzo o sul valore di uno strumento finanziario” che è scambiato in un mercato europeo (art. 2, lett. a)). Inoltre, si dispone che i requisiti e divieti contenuti nel regolamento “si applicano alle attività e alle omissioni nell’Unione e in un paese terzo” in relazione a determinati strumenti finanziari (art. 2, par. 4).

3.- Il regolamento REMIT

La tendenza all’estensione extraterritoriale della portata precettiva di alcune disposizioni di diritto europeo si rinviene, parallelamente a quanto previsto nei mercati finanziari, anche nella disciplina relativa alla trasparenza e integrità dei mercati energetici all’ingrosso (REMIT[10]). Non esistono nel regolamento REMIT riferimenti diretti alla “dottrina degli effetti” o norme ad hoc sulla rilevanza specifica di operazioni e/o omissioni attuate in paesi terzi. Tuttavia, è certamente possibile individuare il campo di applicazione soggettivo di alcune disposizioni e quindi indirettamente la portata territoriale e non del regolamento, partendo da un’attenta lettura di certe “definizioni” (articolo 2) in esso contenute. Ad esempio, il concetto di “prodotto energetico all’ingrosso” riguarda espressamente i contratti e derivati “indipendentemente dal luogo e dalla modalità di negoziazione”, qualora la consegna o la commercializzazione avvenga nell’Unione; lo stesso concetto di “operatore di mercato” fa riferimento a “una persona, inclusi i gestori dei sistemi di trasmissione, che esegue operazioni, compresa la trasmissione di ordini di compravendita, in uno o più mercati energetici all’ingrosso[11], senza quindi nessun collegamento ad un qualsiasi requisito di cittadinanza o stabilimento. La norma sulla registrazione degli operatori di mercato stabilisce che (articolo 9) la registrazione deve essere fatta presso l’autorità di regolamentazione dello Stato membro in cui l’operatore è stabilito o residente, o se non è stabilito o residente nell’Unione, in uno Stato membro in cui svolge attività.

E’ facile intravedere, in queste definizioni, elementi di extraterritorialità. Non è possibile tuttavia concludere per una vera e propria portata extraterritoriale del regolamento REMIT o di alcune sue disposizioni, in considerazione del fatto che ciò che rileva ai fini della sua applicazione è comunque riconducibile al criterio classico che definisce il perimetro dell’attività giurisdizionale di ogni Stato e cioè il principio di territorialità. Anche in presenza di elementi di extraterritorialità, i requisiti e i divieti del REMIT si applicano solo se la condotta è attuata nel territorio dell’Unione.

In una prospettiva di revisione della vigente regolamentazione sull’integrità e trasparenza dei mercati dell’energia all’ingrosso, che scontano, al pari dei mercati finanziari, l’impatto di condotte e azioni che possono verificarsi in paesi terzi, è auspicabile che la cd. “dottrina degli effetti” sia, anche in questo settore, formalizzata in vere e proprie disposizioni normative. L’altra via è quella dell’interpretazione giurisprudenziale, sempre possibile e anzi, data la stretta connessione di certi illeciti REMIT con la disciplina antitrust, altamente probabile.

In conclusione, se è vero l’assunto iniziale per cui gli Stati (rectius l’Unione Europea) tendono ad intervenire al di fuori dei propri confini, superando i limiti territoriali della giurisdizione e a prescindere dalla legittimazione di diritto internazionale pubblico, sulla base di una valutazione di convenienza/opportunità, allora le stesse considerazioni che hanno portato a certe prese di posizione normative o giurisprudenziali in materia antitrust e nel settore finanziario, sembrano poter valere mutatis mutandis per il settore energetico. 

(6 luglio 2017)

 


[1] Per quanto riguarda i cittadini-imprese, la loro “nazionalità” dipende notoriamente da fattori di collegamento declinati diversamente da Stato a Stato, e sostanzialmente individuati, alternativamente o talora anche cumulativamente tra loro, nel luogo di incorporazione dell’ente, nell’ordinamento in cui l’ente ha la sua sede “reale ed effettiva”, o ancora, più recentemente e sulla scorta in particolare di disposizioni normative adottate in ambito UE in settori specifici, nel luogo in cui si trova il centro principale degli interessi dell’ente stesso.

[2] Corte di giustizia, sent. 14 luglio 1972, causa 48/69.

[3] Sentenza 27 settembre 1988, cause 89/85 e altre.

[4] Sentenza 27 febbraio 2014, causa T-91/11.

[5] Sentenza 25 marzo 1999, causa T-102/96.

[6]Sentenza 12 giugno 2014, causa T-286/09.

[7] Regolamento UE 648/2012 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 4 luglio 2012, sugli strumenti derivati OTC, le controparti centrali e i repertori di dati sulle negoziazioni.

[8] Regolamento UE 600/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, sui mercati degli strumenti finanziari e che modifica il regolamento UE 648/2012.

[9][9] Regolamento UE 596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014, relativo agli abusi di mercato e che abroga la direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE della Commissione.

[10] Regolamento UE n. 1227/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2011, concernente l’integrità e la trasparenza del mercato dell’energia all’ingrosso.

[11] E’ definito “mercato dell’energia all’ingrosso”, un mercato all’interno dell’Unione in cui sono negoziati prodotti energetici all’ingrosso.

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