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Acciaio e cristallo: in difesa del processo amministrativo (di Federico Freni)                      

Sembra che, negli ultimi tempi, uno degli svaghi più praticati dalla politica italiana sia il tiro al processo amministrativo. Ritenuto responsabile di quasi ogni male che affligga la Patria (dalla corruzione all’inquinamento, dalla endemica lentezza dei processi alle plurime infrazioni che vengono contestate dall’Unione al nostro paese), il processo amministrativo – e, con esso, i suoi giudici – è ormai oggetto di un (davvero poco commendevole) fuoco di sbarramento.

Accusato (il processo) di contribuire in modo determinante a disincentivare gli investimenti, accusati (i giudici) di appartenere ad una sorta di mandarinato occulto, tacciato (il processo) di lentezza e, in ultima analisi, di inutilità: dalla sua eliminazione c’è addirittura chi (dimentico dell’esplicito dettato della Carta) vorrebbe recuperare svariati punti di PIL. Affermazioni bizzarre, senza dubbio, ma che non possono non suscitare quantomeno una riflessione tra quanti – come chi scrive – considerino il processo amministrativo (ed i suoi giudici) un ineludibile baluardo di legalità, e tra coloro che – dalla fine dell’800 ad oggi – identifichino nel sindacato sugli atti dell’Amministrazione (e, quindi, in ultima analisi, nel controllo sul potere pubblico) un architrave dello stato moderno.

Un poco di storia, anzitutto: non v’è studente delle Facoltà di Giurisprudenza che, almeno una volta, non abbia inteso (declinata in almeno mille differenti versioni) la storia del mugnaio Arnold.

Proprietario di un mulino (che i più, dicono, insistesse sul poggio di Saint-Souci, nei pressi di Postdam), questi si vide vessato da un qualche nobile locale (alcuni sostengono addirittura da Federico II) che, abusando della propria condizione di privilegio (siamo pur sempre nella Prussia del XVIII secolo), impose al mugnaio una gabella ingiusta, costringendolo a cedere la proprietà del mulino.

La ricostruzione degli eventi è probabilmente di matrice favolistica, ma porta con sè il germe del principio di legalità e l’embrione di un processo giusto nel senso moderno del termine.

Storici di professione come Emilio Bussi o Guido Astuti pur raccontando la vicenda in modo diverso, conferiscono alla tagliente battuta del mugnaio deluso – “Vostra Maestà avrà certo ragione, ma mi è stato detto che vi sono dei giudici a Berlino” – il ruolo di sigillo dello Stato moderno.

Possiamo, ovviamente, pensare che Arnold non sia mai esistito e che il racconto sia solo leggenda. A ben vedere cambia poco: lo Stato moderno, quantomeno nell’accezione che oggi ci è familiare, non si sarebbe avuto se non si fosse acquisita la certezza della esistenza di un giudice a Berlino.

Il nostro mugnaio – ammoniva Franco Ledda – non pensava certamente alle toghe o alle parrucche, aveva però qualche idea, o meglio poche ma molto chiare idee: il giudice è indipendente da Federico e da chiunque; davanti al giudice le parti sono uguali; ciascuno può dire la sua storia, e quindi contraddire l’altro; devono osservarsi delle regole, le regole del gioco, regole limpide, molto rigorose, fatte di acciaio e cristallo.

Ed è proprio dalla bella immagine di regole di acciaio e cristallo (immagine che, in uno, compendia la forza del diritto e l’eguaglianza dei principi) che deve prendere le mosse la riflessione sul processo amministrativo e sulla sua perdurante attualità.

Guardato con sospetto almeno sino ai primi anni del ‘900 (ed anche oltre, sol se si considera che il mito della giurisdizione unica è riaffiorato, e fortunatamente con altrettanta immediatezza scomparso, nel corso dei lavori della commissione bicamerale nel 1997, e che ogni occasione è utile per censurare - più o meno a sproposito - l’opera del giudice amministrativo), il processo amministrativo si è sviluppato quale - il più delle volte - sgradito contraltare della determinazione discrezionale, nella quale è massimamente esaltata la logica della funzione amministrativa.

 Ed è proprio il controllo critico (ormai diretto, e non puramente sintomatico; ormai pieno e tendenzialmente illimitato) del giudice sulla funzione e sul suo esercizio che viene a costituire (con buona pace di molti) il perno dello Stato amministrativo moderno: di uno Stato di cittadini e non di sudditi; di uno stato di diritti, in cui oggi anche la nozione di interesse legittimo risulta utile solo a livello nominale, non differenziandosi – quantomeno dal punto di vista sostanziale –  da quella, piena e universalmente nota, di diritto soggettivo.

Se in questo percorso ascendente (che dal rigido e sintomatico giudizio sull’atto, ha condotto ad un più trasparente e pieno giudizio sul rapporto) si vuole individuare un tratto distintivo costante, esso è certamente rinvenibile nel continuo e progressivo affinamento e adattamento di principi e regole operato, nel corso degli anni, dall’infaticabile azione della giurisprudenza amministrativa.

E tanto l’apporto innovatore della giurisprudenza ha caratterizzato il percorso poc’anzi descritto che il Codice di cui al D.lgs. n. 104/2010 può dirsi prossimo più ad un’opera di consolidamento di principi pretori via via stratificatisi, che ad una codificazione propriamente intesa.

Meccanismi tipici del processo di legittimità, sorti, il più delle volte, per rispondere ad esigenze contingenti, hanno così acquisito il rango di modelli tipici del diritto processuale, attribuendo al giudizio amministrativo un ruolo tutt’affatto peculiare nel sistema processuale italiano. Un processo – per condurre agli estremi la questione – che ha visto il legislatore (quanto meno quello nazionale) confinato nel ruolo di mero notabile delle addizioni interpretative medio tempore sancite in via pretoria.

Un processo, insomma, in continuo divenire; un processo – quello amministrativo – che si è dimostrato, negli anni, pronto a recepire (ben prima del livello politico-legislativo) i cambiamenti della società, le mutate esigenze dei cittadini-utenti e ad offrire una visione del rapporto cittadino-amministrazione sempre più limpida e garantista.

Proprio in omaggio a tale impostazione storica, l’impianto del Codice è stato modulato su uno schema a maglie larghe, che si limita a tracciare le sole linee fondamentali del nuovo processo, residuando in capo al giudice amministrativo il compito di dare concreta attuazione al sistema. Certo non si possono tacere, per onestà intellettuale, i molti contrasti giurisprudenziali che sono sorti tra le Sezioni del Consiglio di Stato, ovvero tra i Tribunali amministrativi locali ed il Consiglio di Stato. Così come non deve tacersi lo stato di grande incertezza che tali contrasti hanno originato (a discapito, ovviamente, del cittadino: cui è stato reso quantomeno difficoltoso comprendere quale siano le corrette regulae agendi). Taluni eccessi (soprattutto in materia di appalti) non possono non essere stigmatizzati: l’opera creatrice della giurisprudenza (che tanta linfa ha dato al processo) si è spesso risolta in una sterile rincorsa alla soluzione più nuova: neppure le decisioni dell’Adunanza Plenaria hanno saputo conservare quel crisma di inviolabilità che gli era, tradizionalmente, attribuito.

Non crediamo, tuttavia, che poche, limitate, aporie possano inquinare lo spirito del processo, né tantomeno la sua indiscutibile funzione.

Occorre allora domandarsi, per tornare alle premesse, se – una volta definito il perimetro del giudizio amministrativo e della sua evoluzione – sia davvero riscontrabile quell’effetto di intralcio da molti denunciato, se davvero il processo amministrativo costituisca (o, anche solo in astratto, possa costituire) un freno allo sviluppo del Paese.

Le statistiche ci dicono che il tempo medio di definizione di un processo in materia di appalti varia dai 5 ai 12 mesi (includendo in tale lasso di tempo due gradi completi di giudizio ed un appello cautelare, ove necessario): anche utilizzando la forchetta più ampia il dato è straordinariamente migliore rispetto non solo ai giudizi civili, ma anche alla media europea. Non è, quindi, un problema di tempi.

E’ vero, la pendenza di un giudizio rallenta fisiologicamente le procedure di aggiudicazione e di esecuzione dell’appalto: ma la cura non è può essere sovrapposta al male. Chi a dicembre inoltrato uscisse di casa in maglietta, vi tornerebbe prevedibilmente raffreddato (se non peggio): ma di quella scelta dissennata, non potrebbe certo essere ritenuto responsabile il medico chiamato al capezzale dell’incauto febbricitante. E così ove il plesso dell’Amministrazione pubblica operasse con maggior senno (e, forse, con maggior preparazione), ove la selezione e la successiva formazione di funzionari e dirigenti non fosse affidata a logiche di rigida progressione, ma di dinamica valutazione, allora – forse – l’intervento del giudice amministrativo sarebbe certo meno invasivo, il numero di provvedimenti annullati sarebbe certo minore, il numero di gare sospese calerebbe drasticamente. Ma è comprensibilmente più facile accusare il medico, piuttosto che riconoscere il fallimento di una intera generazione di amministratori tecnicamente poco preparati (o, peggio, talvolta corrotti). Le ampie aree di intervento riservate al giudice amministrativo nel governo dell’economia sono, oggi, il frutto di una scelta obbligata, dettata dall’esigenza di supplire a carenze strutturali dell’Amministrazione pubblica, retaggio di una politica occupazionale che risale agli anni ’70 del secolo scorso, e di cui oggi tutti noi paghiamo il prezzo.

Chissà cosa avrebbe risposto il mugnaio Arnold a quanti oggi (più o meno consapevolmente) conducono la battaglia per il ridimensionamento del processo amministrativo: possiamo immaginare – ma è un’ipotesi, beninteso – che avrebbe ricordato quanto i diritti si apprezzino davvero solo quando se ne venga spogliati, quanto l’esistenza di quel giudice a Berlino sia garanzia per tutti in difesa dall’arbitrio di pochi, quanto – in ultima analisi – il dogma dell’effettività e della speditezza abbiano oggi inquinato dalle fondamenta il nostro diritto.

Ma Arnold è ancora al suo mulino, e noi – qualche secolo dopo – possiamo dare per certo solo che per nulla al mondo avrebbe rinunciato (e noi, oggi, con lui) al suo processo di acciaio e cristallo.

(27 novembre 2015)

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