Traders, distributori e oneri di sistema: è tutta una questione di garanzie (di Rosaria Arancio, Il Merito n. 2/2019)
Questo breve contributo è dedicato al tema,ingombrante, ampiamente dibattuto e, purtroppo, ad oggi irrisolto, delle garanzie che cc.dd. traders (o utenti del servizio di trasporto mediante reti di distribuzione dell’energia elettrica) sarebbero tenuti a prestare ai distributori in relazione al versamento degli oneri di sistema dovuti dai clienti finali.
UNA RASSEGNADEL CONTENZIOSO E DELLE PRIMEDELIBERE DELL’AUTORITA’
In via di estrema sintesi,a beneficio di chi si fosse perso tra i molteplici controversie tratraders di energia elettrica e regolatore, si ricorda che è in atto un contenzioso ultra-quinquennale tra traders, appunto,Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente (“ARERA”) e società incaricate del servizio di distribuzione dell’energia elettrica in merito alla possibilità per quest’ultime, prevista nel codice di rete tipo[1], di richiedere agli utenti del servizio di trasporto una garanzia a copertura degli importi corrispondenti agli oneri di sistema riscossi dai venditori tramite la c.d. bolletta elettrica.
Gli oneri di sistema sono quella invisa categoria di costi [2]addebitati in bolletta in misura comunemente (e non a torto) percepita come“sproporzionata”ai consumi dei clienti finali. Costi su cui politica, giornalisti e opinione pubblica dibattono, con toni spessoaccesi, sciatti e semplificanti, vista la effettiva incisività degli stessi sull’importo fatturato ai clienti finali per la fornitura di energia elettrica.
In principio non era chiaro (a giudici, distributori e Autorità) chi fosse il soggetto debitore dei suddetti oneri e, conseguentemente,chi fosse tenuto a garantirne il pagamento.L’Autorità aveva concepito un sistema [3] in cui il trader presta garanzie a copertura di tutte le obbligazioni derivanti dal contratto di trasporto, ivi inclusa l’obbligazione di pagare al distributore l’importo corrispondente agli oneri di sistema dovuti dai clienti finali serviti. IlConsiglio di Stato con la sentenza n. 2182/2016 [4]ha sancito ciò che la legge, in verità,già disponeva[5],definitivamente dichiarando i clienti finali soggetti obbligati, dal punto di vista giuridico ed economico, a sostenere gli oneri in questione.Nella stessa decisione, il Consiglio di Stato, con prezioso intervento ordinatore del sistema dei poteri riconosciuti all’Autorità, ha altresìchiarito che,ponendo a carico dei tradersgli obblighi di garanzia autonoma da assicurare nel caso di inadempimento dei clienti finali nel corrispondere gli oneri di sistema,l’Autorità aveva esercitato un potere di integrazione contrattuale che non persegue le finalità predeterminate dalle disposizioni della L. 481/1995 (che l’ha istituita e che ne declina competenze e correlati poteri). “In difetto di una previsione legislativa circa il soggetto che subisce le conseguenze dell’inadempimento dei clienti finali, è lasciato all’autonomia contrattuale delle parti, nella stipulazione dei singoli contratti di trasporto, regolare eventualmente questo profilo. Ne segue la giurisdizione del giudice ordinario in ordine ad eventuali contestazioni relative alle modalità di esercizio del potere delle imprese di distribuzioni.”. Due indicazioni chiarissime su base giuridica (mancante) del potere (la legge) e competenza giurisdizionale (del giudice civile) in relazione alle controversie tra imprese distributrici e traders sul tema delle garanzie.
Elementi di certezza giuridica che vengono presto disgregati e relativizzati dai giudici amministrativi di primo grado laddove con successivi pronunciamenti relativi alla Deliberazione 268/2015/R/EEL del 4 giugno 2015 (“Del. 268/15”), pur confermando l’impostazione del Consiglio di Stato,si spingono, tuttavia, a statuire che il potere dell’ARERA di intervenire autoritativamente nella regolazione contrattuale possa consentire, a beneficio degli utenti e della tenuta del sistema, l’imposizione di garanzie a carico degli operatori, nonché di disporre la risoluzione del contratto di trasporto in caso di inadempimento, purché l’obbligazione garantita sia propria del soggetto gravato e, pertanto, legittimando l’imposizione delle garanzie in relazione agli oneri di sistema già riscossi dai traders[6]. Rilettura gradita al regolatore che, privato del potere di supplenza contrattuale, con la Deliberazione 109/2017/R/EEL del 3 marzo 2017 (“Del. 109/17”), di avvio del procedimento di ottemperanza alle sentenze del TAR Milano sulla Del. 268/15, si appella all’autonomia negoziale e, in particolare, all’autonomia dell’impresa distributrice di predisporre le proprie condizioni generali di contratto introducendo meccanismi di garanzia che coprano anche gli importi fatturati dall’impresa distributrice e non effettivamente incassati dal venditore.
Il combinato disposto delle pronunce del TAR Milano (che ammettono l’imposizione del rilascio di una garanzia a copertura degli oneri di sistema già riscossi) e la Del. 109/17 (che ammette l’imposizione, su iniziativa negoziale, del rilascio di una garanzia a copertura degli oneri anche non effettivamente incassati) riporta il dibattito al punto iniziale.
Successivamente, il Consiglio di Stato nel respingere gli appelli avverso le citate sentenze del TAR Milano, ribadisce l’assenza di una norma che attribuisca all’ARERA la potestà di traslare in capo ai venditori l’obbligazione gravante sui clienti finali evidenziando il “difetto di una previsione legislativa circa il soggetto che subisce le conseguenze dell’inadempimento dei clienti finali” [7]e, conseguentemente l’illegittimità della disposizione contenuta nella Del. 268/15, impugnata in primo grado, che attribuisce la potestà ai distributori di risolvere il contratto con i tradersnell'ipotesi di mancato versamento, da parte di essi, degli “oneri del sistema.
IL PARERE DELL’AGCM DEL 21.7.2017
Nel frattempo l’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (“AGCM”) prende la parola con un intervento che guarda al mercato, più che alle sommatorie di poteri (normativi e negoziali) legittimanti l’imposizione delle garanzie.
Con parere del 21 luglio 2017[8], l’AGCM si sofferma sul valore della concorrenzialità del mercato interessato (segmento di filiera, a differenza di quello della distribuzione, aperto alla libera concorrenza) e, sostanzialmente, sulla necessità di garantire agli operatori non appartenenti ai gruppi verticalmente integrati il c.d.fairlevelplayingfieldanche rispettoagli assetti negoziali in essere tra distributori e traders.
La soluzione proposta dall’Authority richiede un urgente intervento di carattere normativo direttoa riconoscere pienamente la natura fiscale degli oneri di sistema e, conseguentemente, ad astrarre la tematica del pagamento dal rapporto fra venditori e distributori ovvero a prevedere una diversa distribuzione del rischio finanziario derivante da un’eventuale insolvenza dei clienti finali per gli oneri di sistema, in modo tale che lo stesso sia ripartito nell’ambito della filiera elettrica, evitando che esso gravi unicamente sulla parte liberalizzata del mercato. L’intervento auspicato viene considerato tanto più urgente in una prospettiva di imminente eliminazione dei regimi di tutela per i clienti finali.
LE ULTIME DECISIONI del TAR MILANO e GLI ULTIMI INTERVENTI DEL REGOLATORE
In pendenza del contenzioso di primo grado sulla Del. 109/17, l’Autorità persiste nell’impetoregolatoriodecidendo di ampliare il procedimento avviato con la Del. 109/17, al fine di valutare una riforma del meccanismo di riscossione degli oneri di sistema [9]; introducendo una disciplinadel riconoscimento degli oneri altrimenti non recuperabili in caso di mancata riscossione degli oneri di sistema [10]; integrando il codice di retetipo con l’introduzione di una ulteriore clausola risolutiva espressa per i casi di mancata prestazione o mancato adeguamento delle garanzie [11];disciplinando le modalità operative di consegna delle garanzie[12].
Il TAR Milano, nella perdurante inerzia del legislatore, con la sentenza n. 270/2019 [13], conferma la legittimità della Del. 109/2017 di avvio dell’ottemperanza alle sentenze 237/2017, 238/2017, 243/2017 e 244/2017. La decisione aderisce all’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui i clienti finali sono obbligati a sostenere gli oneri generali di sistema, tuttavia riconosce che nel caso di specie rientrava nei poteri dell’ARERA imporre la prestazione di garanzie ai traders in relazione agli oneri di sistema già riscossi dai traders. D’altra parte, afferma il TAR, l’oggetto della Del. 109/17 è la “ridefinizione in via transitoria della stima degli oneri generali riscossi e l’aggiornamento delle garanzie ai nuovi criteri di calcolo, con un meccanismo la cui adeguatezza non risulta peraltro puntualmente censurata dalla ricorrente”. Sotto il profilo dell’inquadramento dei rapporti civilistici, il TAR compie una riflessione ulteriore rilevandoche la vendita di energia elettrica da parte del traders sul mercato avviene tramite contratti con l’utente finale, nel quale il traderagisce in nome e per conto proprio (e non quale mandatario) ed è, pertanto, tenuto a far rispettare la regolazione al cliente controparte negoziale.
UNA RIFLESSIONE
La precedente rassegna di delibere dell’ARERA e pronunce giurisdizionali sul tema in esamesuscita una riflessione sugli interessi coinvolti nella vicenda e laratiodelle istanze di tutela avanzate da ciascuno dei soggetti coinvolti.
In primo luogo, c’è l’ARERA che, in questo difficile e prolungato periodi di crisi economica, è comprensibilmente preoccupata di non creare “buchi” nel sistema e ambiti di potenziale irresponsabilità.
Nel far ciò, l’Autorità ha inizialmente pensato di imputare la responsabilità di pagamento degli oneri di sistema ai traders, chiedendo che questi ultimi garantissero l’adempimento del relativo obbligo. Intervento rivelatosi “manipolativo” della sistematica contrattuale poiché, specie nel caso della fideiussione,portava a trasfigurare la stessa nozione di garanzia e garante, non più basata, come nella nozione codificata, su un rapporto trilatero (ovvero da tre rapporti intersoggettivi) bensì da un assetto quadrilatero tra obbligati al pagamento (clienti finali), esattore del pagamento (trader), garante (legato contrattualmente al trader) e distributore (creditore garantito). Con significativi riflessi sulla disciplina del regresso, della surrogazione del garante e delle eccezioni opponibili.
Ci sono poi i traders, animatori dello strenuo confronto giudiziale, disposti a gestire il cash flow di riscossione e versamento degli oneri di sistema (attività non neutra sotto il profilo organizzativo ed economico)purché tale ruolo venga istituzionalizzato.
I distributori, in una logica di business regolato e a basso rischio, non vogliono trovarsi ad affrontare l’alea connessa alla riscossione degli oneri di sistema presso i clienti finali da riversare alla Cassa per i servizi energetici e ambientali (Csea), ovvero direttamente al Gestore dei servizi energetici (Gse), pertanto continuano a ritenere necessaria la responsabilizzazione (attraverso lo strumento della garanzia) dei traders.
L’antitrust guarda al tema della concorrenza con gli occhi realistici di chi comprende gli effetti della perdurante crisi: gli ostacoli di qualsiasi natura, anche finanziari, alla operatività delle imprese di vendita rischiano di alterare la struttura di tale mercato e dunque di incidere sul livello di concorrenza in esso presente, a danno dei consumatori finali.
I consumatori si sentono costantemente vessati e, supportati dalle associazioni di categoria, sostengono la guerra a qualsiasi socializzazione e/o incremento dei costi del sistema [14]nella speranza di ottenere condizioni economiche di fornitura meno onerose.
Come comporre questi molteplici interessi e istanze? La composizione degli interessi, spinta creativa della norma, comporta necessariamente un margine di sacrificio. Se il legislatore introducesse una norma che prevede l’obbligo dei traders di garantire il pagamento degli oneri di sistema a prescindere dalla riscossione(come originariamente concepito dal regolatore), si sacrificherebbero le istanze dei traders, ma come indica l’AGCM,si metterebbe anche a rischio la concorrenzialità del mercato di vendita e, in ultima analisi, l’interesse dei consumatori finali, ciò a prescindere da una (necessaria) istituzionalizzazione dell’attività di riscossione svolta dai traders.Se tali garanzie, come oggi la regolazione prevede, venissero imposte ex legesugli oneri riscossi, a parte gli oggettivi problemi di calcolo dell’importo da garantire in quanto ignoto al momento della prestazione della garanzia, si profilerebbe la necessità di tener conto anche del costo di tale esposizione finanziaria nella remunerazione dell’attività di riscossione e dunque istituzionalizzare la funzione di esazione posta in capo ai traders. A pagare sarebbero sempre i clienti finali.
La soluzione “modello canone RAI”, che passerebbe per il definitivo riconoscimento della natura fiscale degli oneri di sistema, semplificherebbe il quadro instaurando, ex lege, un rapporto tra traders e CSEA/GSE che presenterebbe i tratti del servizio pubblico.Viene da chiedersi se un simile rapporto, instauratosi al di fuori delle ordinarie forme di affidamento del servizio pubblico (con tutte le verifiche che esse comportano) sia assistito da sufficienti garanzie (in senso non finanziario) di corretta esecuzione. Sarebbe quindi indispensabile che una simileriforma venisse accompagnata dalla concomitante entrata in funzione del c.d. “albo venditori” attestante i requisiti reputazionali e di capacità finanziaria dei venditori. Ma anche questascelta, laddove l’albo venditori (rigidamente strutturato alla luce delle implicazioni di “servizio pubblico” sopra evidenziate) divenisse strumento di restrizione del mercato, potrebbe inciderenegativamente sulla concorrenza e, quindi, sui prezzi.
In una recente audizione presso la Commissione Attività produttive [15] il Presidente dell’ARERA ha proposto una riforma transitoria basata sul c.d. “Modello Sistema” in cui il venditore continua a fatturare ai clienti finali l’intero importo degli oneri di sistema, e trasferisce poi al distributore un importo pari ad una quota del fatturato determinata dall’Autorità in funzione della percentuale di mancato incasso delle fatture trascorsi i 24 mesi dalla emissione.
Si tratta di una riforma non semplice, anche in ragione dell’elevato tasso di contenzioso già generato e in grado di generare, e suscettibile di facili strumentalizzazioni politiche. Guardando al dirittosi può dire che di certo soluzioni transitorie non fanno altro che appesantire il quadro regolatorio e, pur (forse) migliorando i risultati finanziari del meccanismo, non sembrano (e non possono per i citati limiti normativi del regolatore) fare chiarezza sull’inquadramento giuridico dei rapporti, sulla natura degli obblighi e delle responsabilità dei soggetti coinvolti. Il che, comunque la si pensi, si traduce necessariamente in una perdita per l’intero sistema in termini di certezza del diritto e tutela.
(9 aprile 2019)
….
[1] Approvato con deliberazione 19 dicembre 2013 n. 612/2013/R/eel.
[2] Più precisamente si tratta di corrispettivi destinati alla copertura di costi relativi ad attività di interesse generale per il sistema elettrico o per il sistema gas pagati dai clienti finali. Con riferimento al sistema elettrico, gli oneri di sistema riguardano i costi per la messa in sicurezza del nucleare e le misure di compensazione territoriale; gli incentivi alle fonti rinnovabili e assimilate; la copertura delle agevolazioni tariffarie riconosciute per il settore ferroviario; il sostegno alla ricerca di sistema; la copertura del bonus elettrico; la copertura delle agevolazioni per le imprese a forte consumo di energia; le integrazioni delle imprese elettriche minori e promozione efficienza energetica.
[3] Deliberazione 4 giugno 2015 n. 268/2015/r/eel.
[4] Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 2182 pubblicata il 24 maggio 2016.Questa decisione annulla la precedente sentenza del TAR Milano, Sez. II, n. 854 pubblicata il 27 marzo 2015 di rigetto del ricorso proposto da un operatore per l’annullamento della delibera 612/2013/R/EEL dell'Autorità nella parte in cui prevedeva che le imprese distributrici di energia elettrica avessero titolo a richiedere ai traders opportune garanzie a copertura di tutti gli obblighi derivanti dalla stipula del contratto di trasporto tenendo conto quindi anche degli oneri generali di sistema.
[5] L’art. 39, comma 3, del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 “Misure urgenti per la crescita del Paese” prevede che «i corrispettivi a copertura degli oneri generali di sistema elettrico ed i criteri di ripartizione dei medesimi oneri a carico dei clienti finali sono rideterminati dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas […]».
[6] TAR Lombardia, Milano, Sez. II, sentenzenn. 237, 238, 243, 244 pubblicate il 31 gennaio 2017. Con tali sentenze il TAR accoglieva i ricorsi proposti da alcuni traders per l’annullamento della deliberazione dell’Autorità n. 268/2015/R/eel, pubblicata in data 4 giugno 2015, recante “Codice di rete tipo per il servizio di trasporto dell’energia elettrica: disposizioni in merito alle garanzie contrattuali ed alla fatturazione del servizio”, nella parte in cui dispone che gli utenti del servizio di trasporto e vendita dell’energia debbono prestare alle imprese distributrici di energia elettrica garanzie, confermando che le relative modalità di calcolo prevedono “l’inclusione di tutte le voci di costo oggetto del servizio, inclusi gli oneri generali di sistema e le imposte”.
[7] Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenze nn. 5619-5620 pubblicate il 30 novembre 2017.
[8] AGCM - Parere del 21 luglio 2017 - AS1397 - ONERI GENERALI DI SISTEMA PER IL SETTORE ELETTRICO.
[9] Deliberazione 2 agosto 2018 n. 430/2018/R/EEL.
[10] Deliberazione 1 febbraio 2018 n. 50/2018/R/EEL.
[11] Deliberazione 11 dicembre 2018 n. 655/2018/R/EEL.
[12] Deliberazione 5 febbraio 2019 n. 39/2019/R/EEL.
[13] TAR Lombardia, Milano, Sez. II, sentenza n. 270 pubblicata il 6 febbraio 2019.
[14] Si veda il contenzioso instaurato da U.Di.Con. - Unione per la Difesa dei Consumatori avverso la deliberazione ARERA n. 50 del 1° febbraio 2018, nella parte in cui prevede che gli oneri di sistema dei clienti morosi debbano essere ripartiti tra tutti gli utenti finali virtuosi e adempienti conclusosi in primo grado con la sentenza di rigetto del TAR Lombardia, Milano, Sez. II,n. 447, pubblicata il 4 marzo 2019.
[15] Audizione del 4 dicembre 2018 https://webtv.camera.it/evento/13373.