E’ tempo di giustizia? Misure cautelari e separazione delle carriere nel processo penale (di Lapo Becattini)

Giustizia

E’ tempo di giustizia? Misure cautelari e separazione delle carriere nel processo penale

(di Lapo Becattini)

Trovare il corretto equilibrio tra esigenze del processo penale e garanzie di tutela dei diritti dell’indagato o dell’imputato è una delle problematiche più rilevanti che attanagliano il sistema giudiziario italiano.

Tale questione non rappresenta la solita “tiritera tricolore”, ove si considerino il preminente valore degli interessi in gioco e  la natura di iuris mater della nostra terra: chi ha dato i natali a Beccaria prima e a Carnelutti qualche secolo più tardi ha il dovere  di affrontare le grandi questioni della giustizia nella maniera più approfondita possibile e soprattutto di trovare soluzioni che sappiano esprimere la cultura giuridica di cui sono  frutto.

Ed invece, da un lato, il dibattito politico sembra talvolta  dimenticarsi dei principi cardine della Giustizia, con un  Legislatore che ha più volte dimostrato di non voler assumere iniziative coraggiose, capaci di far acquisire finalmente concretezza a formule costituzionali  ancora troppo lontane dalle aule dei Tribunali; dall’altro, la sovraesposizione mediatica dei processi, specie quelli di cronaca nera, trasformati in talk shows che si propongono di duplicare le attività degli investigatori, portando il cittadino a “tifare” per l’innocenza o la colpevolezza di colui che, volente o nolente, diviene  bersaglio di pretesi esperti della materia che esaminano, tra una pubblicità e l’altra, intercettazioni, consulenze tecniche e verbali, atti spesso ancora secretati.

Inerzia istituzionale e mal interpretato diritto all’informazione provocano quotidianamente un vulnus al cuore stesso del sistema giustizia, che oggi più che mai deve essere ripristinato, al fine di ricostituire una coscienza sociale, ancor prima che giuridica, che appare perduta.

Non va sottaciuto, invero, che nel Paese aleggia, nostro malgrado, la pesante atmosfera della presunzione di colpevolezza e che, pertanto, l’incardinarsi di un procedimento penale sembra, per ciò solo, caricare di responsabilità l’indagato, attribuendo all’ipotesi accusatoria una cogenza di cui è certamente priva.

Un simile approccio non appartiene tuttavia soltanto a chi, estraneo all’ambito di cui si discute, forma la propria opinione in base ad informazioni ben poco tecniche, acquisite dai mass media, bensì, nei fatti, ai ranghi più alti dei giuristi e dei politici.

Come mi è stato insegnato, infatti, un processo non si vince mai: chi lo ha vissuto da imputato, anche in caso di assoluzione, porterà sempre con sé il marchio.

Consentire periodi di carcerazione preventiva; violare la riservatezza delle comunicazioni, al fine di investigare circa rapporti e relazioni personali; sospendere, anche per lunghi periodi, l’esercizio di attività commerciali nominando all’uopo amministratori giudiziali; separare un padre o una madre dai propri figli piccoli in attesa dell’esito del processo, appaiono tutte misure, se non garantiste, in ogni caso utili e – forse – necessarie per assicurare che sino alla verifica circa l’innocenza o la colpevolezza dell’indagato costui non sia in grado di potenzialmente nuocere.

Affrontato però l’argomento con spirito di giustizia concreta, tali provvedimenti rappresentano, già autonomamente considerati, vere e proprie condanne anticipate per reati ancora da accertare: essere rinchiusi in carcere per un periodo di tempo che può giungere a sei anni; vedere la propria vita privata violata nella più intima confessione; perdere  – perché così accade nella quasi totalità dei casi – la propria azienda che non ha saputo reggere, anche a livello d’immagine, l’impatto giudiziario; essere allontanato, magari per anni, dall’affetto dei figli sono obiettivamente sanzioni che incidono profondamente nella vita delle persone che ne sono attinte, causando anche effetti definitivi, a prescindere dalla successiva pronuncia dei Giudici.

Ed allora, a mio avviso, non essendo censurabile, da un lato, l’utilizzo di strumenti cautelari e, dall’altro, non apparendo prioritaria al Legislatore l’esigenza  di accelerare quantomeno la fase delle indagini preliminari – che in alcuni casi vengono protratte per anni e anni, senza che venga posta in essere alcuna attività – l’unica vera soluzione è quella di “garantire” il processo ponendolo nelle mani di un Giudice che sia terzo, nella forma e nella sostanza, rispetto alle parti.

La mancata volontà di affrontare il tema in questione ha generato norme addirittura contraddittorie rispetto alle premesse ed alle promesse formulate: si pensi soltanto agli slogans propagandistici di violenta accelerazione per la conclusione dei processi e alla opposta volontà di rivedere la normativa sulla  prescrizione dei reati, al fine incrementarne il tempo necessario al suo verificarsi, nonché agli interventi  spot con i quali si è già intervenuti in materia (reato di corruzione).

Quindi, se è vero che numerose sono le questioni sottese al processo penale che andrebbero affrontate in modo organico, è altrettanto vero che la separazione delle carriere dei Magistrati rappresenta  forse l’unica riforma che potrebbe davvero razionalizzare il sistema del processo penale.

Tale riforma, affiancata al necessario rigore col quale deve essere assicurato il segreto istruttorio, potrebbe garantire la più piena fiducia nel sistema- giustizia.

“Giusto processo” è processo giusto per accusa e difesa; ciò  significa – anche – corretto uso degli strumenti procedurali e processuali. Pertanto, se, come visto,  sussistono serie ed evidenti problematiche legate ai provvedimenti cautelari, queste sembrano poter  essere risolte non tanto invocando la loro  indiscriminata disapplicazione ma, piuttosto, attraverso una duplice garanzia: che la misura venga irrogata da un Giudice terzo; e che la sua durata sia ridotta al minimo.

  (31 marzo 2016)

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Il principio della domanda: insospettabile ostacolo ad un'ulteriore accentuazione come denegata della giustizia ritardata (di Luca Bertonazzi)

Giustizia

Il principio della domanda: insospettabile ostacolo ad un’ulteriore accentuazione come denegata della giustizia ritardata

          1. Tra inefficienze amministrative e lungaggini giudiziarie: la forse anonima, ma significativa, vicenda di un concorso comunale per “funzionario tecnico di ragioneria”.

Nell’agosto del 1997 un Comune indiceva un concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di tre posti di funzionario tecnico di ragioneria. Nel bando di concorso erano previste due prove scritte e una prova orale: sarebbero stati ammessi al colloquio orale i soli candidati che avessero conseguito una certa votazione minima in ciascuna prova scritta. Nei mesi di maggio e luglio del 1998, a circa undici mesi di distanza dall’indizione del concorso, venivano adottati gli atti di nomina della commissione esaminatrice. Sorprende che tali atti, di competenza dirigenziale, promanassero da un organo politico, quale è la Giunta comunale (cfr., oggi, l’art. 107 del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e, all’epoca, l’art. 51 della legge 8 giugno 1990, n. 142: ma il vizio d’incompetenza non sarebbe poi stato prospettato nel successivo contenzioso). Verso la fine del mese di aprile del 1999 – quando erano trascorsi circa nove mesi dalla nomina della commissione esaminatrice – una candidata veniva informata della sua mancata ammissione alla prova orale, a causa dell’insufficiente punteggio riportato nelle prove scritte.

Colpisce la dilatazione dei tempi di svolgimento del concorso pubblico: circa undici mesi tra la sua l’indizione e la nomina della commissione esaminatrice, quasi altrettanti tra la nomina della commissione esaminatrice e la correzione delle prove scritte.

Nel maggio del 1999 la candidata esclusa chiedeva ed otteneva l’accesso alla documentazione amministrativa relativa al concorso. Ricorreva quindi al T.A.R. per l’Abruzzo, domandando l’annullamento del provvedimento recante la sua mancata ammissione alla prova orale e di tutti gli altri atti della procedura concorsuale, incluso quello di approvazione della graduatoria finale. La ricorrente lamentava, tra l’altro, l’omessa predeterminazione dei criteri per la valutazione delle prove scritte. Si costituivano in giudizio, nella loro qualità di controinteressati, i vincitori del concorso. Non si costituiva, invece, il Comune, quasi fosse disinteressato alla sorte del contestato concorso. Con sentenza depositata nel marzo 2002, il T.A.R. per l’Abruzzo respingeva il ricorso.

Il primo grado di giudizio è rimasto pendente per poco meno di tre anni: durata non giustificabile alla luce del tenore dei motivi di diritto dedotti dalla ricorrente (illegittima composizione della commissione esaminatrice, omessa predeterminazione dei criteri per la valutazione delle prove scritte, manifesta illogicità nell’attribuzione dei punteggi numerici alle prove scritte) e della circostanza che, già nel maggio del 1999, la ricorrente aveva conseguito l’accesso alla documentazione amministrativa relativa al concorso, producendola poi in giudizio. Paiono eccessivi tre anni per definire il primo grado di una causa matura per la decisione fin dalla sua instaurazione[2]; e che il T.A.R. per l’Abruzzo non ne abbia ordinato l’esibizione, trasgredendo a sua volta un preciso dovere di legge (cfr., oggi, l’art. 65, comma 3, c.p.a. e, all’epoca, l’art. 21, comma 6, della legge n. 1034/1971). Alla duplice manchevolezza si è trovato costretto a porre rimedio il giudice dell’appello[4].

Una litispendenza tanto estesa implica, peraltro, che il ricorrente sia riuscito a scansare gli effetti estintivi associati a quei meccanismi deflattivi escogitati dal legislatore sotto l’etichetta dapprima di “perenzione dei ricorsi ultradecennali” (art. 9, comma 2, della legge 21 luglio 2000, n. 205) e poi di “perenzione dei ricorsi ultraquinquennali” (cfr., oggi, l’art. 82 c.p.a., in cui è confluito l’art. 9, comma 2, cit., con le modifiche via via apportategli dall’art. 54, comma 1, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. in legge 6 agosto 2008, n. 133, e dall’art. 57, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69).

Soltanto quando approdava, nel marzo del 2014, all’udienza di discussione, il ricorso in appello assumeva finalmente, per un certo tratto, un ritmo accettabile: ordinanza istruttoria del 13 marzo 2014, incombente istruttorio assolto dal Comune il 23 aprile 2014, nuova udienza pubblica di discussione (fissata con la anzidetta ordinanza istruttoria ex art. 65, comma 2, c.p.a.) il 9 luglio 2014, in esito alla quale la causa veniva spedita in decisione.

Spedita sì in decisione, ma purtroppo non ancora decisa, poiché la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, dopo aver ritenuto fondato il motivo di diritto inerente alla mancata predeterminazione dei criteri per la valutazione delle prove scritte[6].

L’ordinanza di rimessione (Cons. Stato, Sez. V, ord. 22 gennaio 2015, n. 284) opinava favorevolmente: se è vero, in linea di principio, che il lungo tempo trascorso non costituisce una giusta ragione per non disporre l’annullamento, ciò sarebbe, però, prospettabile “su questioni che riguardano le persone fisiche e le loro attività lavorative (si direbbe l’esistenza libera e dignitosa di cui all’art. 36 Cost.), valutando che l’annullamento, mentre sottrarrebbe un bene della vita essenziale ad uno o più controinteressati incolpevoli[8].

All’udienza di discussione del 25 marzo 2015 davanti all’Adunanza plenaria, nella quale l’avvocato dell’appellante ribadiva la persistenza dell’interesse all’annullamento degli atti impugnati (probabilmente anche ai sensi dell’art. 82, comma 2, c.p.a.)[10].

Quanto ai tempi, nessun appunto merita, ai sensi degli artt. 75 e 89, comma 1, c.p.a.La sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2015.

Venendo ora alla sentenza della Plenaria, si anticipa il principio di diritto cui essa approda: “Sulla base del principio della domanda che regola il processo amministrativo, il giudice amministrativo, ritenuta la fondatezza del ricorso, non può ex officio limitarsi a condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti agli atti illegittimi impugnati anziché procedere al loro annullamento, che abbia formato oggetto della domanda dell’istante ed in ordine al quale persista il suo interesse, ancorché la pronuncia possa recare gravi pregiudizi ai controinteressati, anche per il lungo tempo trascorso dall’adozione degli atti, e ad essa [pronuncia] debba seguire il mero rinnovo, in tutto o in parte, della procedura esperita”.

Ciò sulla base dei seguenti argomenti di diritto positivo. L’art. 29 c.p.a., in linea con la lunga tradizione della legislazione processuale amministrativa, ribadisce che la sanzione per i vizi di violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza (relativa) è l’annullamento ad opera del giudice, tempestivamente adito[13].

Non sono d’ausilio alla soluzione prospettata dall’ordinanza di rimessione: a) né  Cons. Stato, Sez. VI, n. 2755/2011 cit., perché lì si posticipava l’eliminazione dell’illegittimo provvedimento impugnato, mentre qui si discetta di sostituzione d’ufficio della domanda di annullamento, formulata dal ricorrente, con la domanda di risarcimento dei danni; b) né l’art. 34, comma 3, c.p.a., poiché lì si contempla una sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione di annullamento del provvedimento impugnato, mentre qui si discorre di avvicendamento ex officio della domanda di annullamento con la domanda di risarcimento dei danni, a dispetto della permanenza, in capo al ricorrente, dell’interesse alla demolizione del provvedimento gravato[15], che le permettono di modulare nel tempo gli effetti delle proprie sentenze di annullamento: altro è ispirare la “giurisdizione amministrativa” ai “principi … del diritto europeo” in tema di “tutela piena ed effettiva” (art. 1 c.p.a.), altro ancora applicare una specifica disposizione dettata per il giudizio europeo al giudizio nazionale, che esibisce peraltro tutt’altra natura[17].

L’Adunanza plenaria decide la controversia deferitagli[19].

          2. Osservazioni sulla sentenza.

Della sentenza n. 4/2015 si condividono: soluzione del caso concreto, ratio decidendi (come testé sintetizzata) e principio di diritto enunciato.

Non altrettanto persuasive paiono alcune considerazioni di contorno, cui si desidera dedicare qualche sintetico cenno critico.

In primo luogo, sembra irrilevante la (troppo spesso invocata?)[21]. Non milita in senso contrario la giurisprudenza CEDU sull’intima omogeneità qualitativa della funzione amministrativa e di quella giurisdizionale (accomunate dall’applicare norme a casi concreti), sia perché diretta (unidirezionalmente) a garantire un sindacato giurisdizionale sostitutivo capace di (compensare i deficit procedimentali e) assicurare piena protezione ai diritti convenzionali (e giammai a renderli cedevoli a fronte di altri interessi, pubblici o privati), sia perché mai i giudici di Strasburgo hanno messo in discussione il principio della domanda, ché anzi l’adeguatezza (al canone del giusto processo) della risposta al bisogno di tutela, da parte del giudice nazionale, va valutata in base alla domanda di giustizia sottopostagli, in concreto, dal ricorrente[23]. Né dell’uno né dell’altro si occupa Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, contrariamente a quanto sostiene la Plenaria n. 4/2015. Addirittura paradossale è il richiamo di Cons. Stato, Ad. plen., 26 luglio 2012, n. 30: enunciando il principio di diritto secondo cui “nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara”, sicché, “anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione”, la Plenaria n. 30/2012 ha trascurato che, sul piano sostanziale, vige la regola della segretezza delle offerte economiche nelle more della valutazione di quelle tecniche, al fine di evitare condizionamenti e influenze nello svolgimento di valutazioni tecniche già di per sé opinabili. Si tratta della stessa ratio sottesa alla (regola della) riservatezza delle sedute della commissione aggiudicatrice dedicate all’esame delle offerte tecniche e all’attribuzione dei relativi punteggi, nonché alla (ulteriore regola della) loro anteriorità cronologica rispetto alla seduta pubblica in cui vengono aperte le offerte economiche. Una tale regola sostanziale (segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento dell’apprezzamento di quelle tecniche) segna l’infondatezza della pretesa di mantener ferme le offerte già presentate, da parte del ricorrente che, dopo la formazione della graduatoria, ottenga l’annullamento di un’aggiudicazione disposta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: e una pretesa non degna di accoglimento sul piano sostanziale non può trasformarsi in pretesa fondata attraverso il grimaldello del “giusto processo”[25], nella sua declinazione di interesse strumentale alla rinnovazione del concorso[27].

In ultimo, meglio avrebbe fatto, la Plenaria n. 4/2015, ad esplicitare – tra le considerazioni di contorno – una netta critica a Cons. Stato, Sez. VI, n. 2755/2011, linearmente discendente dalla seguente premessa di diritto positivo fissata in modo nitido dalla stessa Plenaria[29] (artt. 29, 34, comma 1, lett. a), 35, comma 1, lett. c), c.p.a., nonché art. 34, comma 3, c.p.a. letto a contrario)Conclusioni e qualche proposta.

In conclusione, quali indicazioni e insegnamenti si ricavano dalla vicenda qui riportata?

Sul versante amministrativo, non è efficiente un’Amministrazione che impiega quasi due anni per indire, svolgere e perfezionare un concorso per la copertura di tre posti di funzionario tecnico di ragioneria.

Non è efficiente un’Amministrazione che non si costituisce nel giudizio amministrativo di primo grado, rinunciando alla difesa della legittimità del suo concorso, revocata in dubbio dal ricorrente, né lo annulla d’ufficio senza indugio, ove lo ritenga indifendibile.

Non è efficiente un’Amministrazione che viene meno all’obbligo di produrre nel giudizio amministrativo di primo grado, anche quando non costituita, l’impugnata graduatoria concorsuale.

Raccogliendo un pressante invito metodologico[32], nel contempo eliminando l’onere (oggi previsto dall’art. 28 cit., comma 2) di sollecitare il potere sostitutivo di cui all’art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241/90 nel termine di decadenza di venti giorni dalla formazione del silenzio-inadempimento, che indebolisce irragionevolmente la credibilità del meccanismo indennitario e, quindi, la sua attitudine deterrente; b) la puntuale codificazione della rilevanza, ai fini della responsabilità disciplinare e di quella (dirigenziale) di risultato, del comportamento agnostico di chi, avendone le rispettive competenze, non difende la legittimità del provvedimento in giudizio, né lo rimuove in via di autotutela; c) l’introduzione di una sanzione pecuniaria, applicabile dal giudice d’ufficio, ragguagliata al ritardo accumulato dall’Amministrazione resistente, costituita o meno in giudizio, nell’assolvere all’obbligo di produzione in giudizio della provvista documentale di cui all’art. 46, comma 2, c.p.a.

Sul versante giurisdizionale, non è giustificabile la durata, pari a poco meno di tre anni, di un processo amministrativo di primo grado che – visti i motivi di diritto dedotti dalla ricorrente e la circostanza che la stessa aveva conseguito repentinamente l’accesso alla pertinente documentazione amministrativa, producendola poi in giudizio – avrebbe dovuto rivelarsi, fin dalla sua instaurazione, maturo per la decisione[34], ipotizzare la sostituzione d’ufficio della sua domanda di annullamento del concorso con la domanda di risarcimento dei danni, in ragione dell’impatto che la caducazione del concorso sortirebbe sulla vita dei vincitori del concorso e delle loro famiglie, in tesi sproporzionato rispetto all’attribuzione all’appellante di una semplice chance in seno alla (oltre tutto eventuale) rinnovazione del concorso.

La (“inaccettabile”) “durata del giudizio” – complessivamente pari, nella specie, a 15 anni – “non può andare a danno del ricorrente che ha ragione”, “se non a costo di infliggergli un doppio danno”[36], oltre al danno derivante dalla irragionevole durata del giudizio ai sensi della legge 24 marzo 2001, n. 89.

Il principio della domanda impedisce il cedimento alla tirannia del tempo trascorso e l’accentuazione del profilo negativo (rifiuto, diniego) già insito nella giustizia ritardata[38].

          Post scriptum: un’indicazione di metodo per gli studiosi del processo amministrativo.

Sia consentita, in ultimo, un’indicazione di metodo, utile per chi studia il processo amministrativo, in sé e nelle sue inevitabili relazioni con il processo civile. Come in quest’ultimo, anche nel primo si conoscono deroghe al principio della domanda, ma – nell’ambito di una disciplina sul punto più rispettosa del principio di legalità processuale e, per ciò solo, meno episodica – si tratta di deroghe tassativamente previste dalla legge[40], perché, così ragionando, un processo avente ad oggetto provvedimenti espressivi di poteri amministrativi finalizzati alla cura d’interessi pubblici dovrebbe essere affrancato, come regola generale, dal principio della domanda. Recentemente si è spiegata la “discordanza” tra una giustizia civile in cui l’art. 112 c.p.c. “subisce deroghe in presenza di un rilevante interesse pubblico” e una giustizia amministrativa “dove l’interesse pubblico è immanente ma non giustifica di per sé alcuna deroga” all’art. 112 c.p.a. con “la scelta di concepire in chiave marcatamente ‘impugnatoria’ la tutela giurisdizionale contro i provvedimenti della pubblica amministrazione”, concezione che postulerebbe una “resistenza naturale” del provvedimento ed esigerebbe, correlativamente, una “delimitazione rigorosa dei motivi di censura”

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Acciaio e cristallo: in difesa del processo amministrativo (di Federico Freni)

Giustizia

Sembra che, negli ultimi tempi, uno degli svaghi più praticati dalla politica italiana sia il tiro al processo amministrativo. Ritenuto responsabile di quasi ogni male che affligga la Patria (dalla corruzione all’inquinamento, dalla endemica lentezza dei processi alle plurime infrazioni che vengono contestate dall’Unione al nostro paese), il processo amministrativo – e, con esso, i suoi giudici – è ormai oggetto di un (davvero poco commendevole) fuoco di sbarramento.

Accusato (il processo) di contribuire in modo determinante a disincentivare gli investimenti, accusati (i giudici) di appartenere ad una sorta di mandarinato occulto, tacciato (il processo) di lentezza e, in ultima analisi, di inutilità: dalla sua eliminazione c’è addirittura chi (dimentico dell’esplicito dettato della Carta) vorrebbe recuperare svariati punti di PIL. Affermazioni bizzarre, senza dubbio, ma che non possono non suscitare quantomeno una riflessione tra quanti – come chi scrive – considerino il processo amministrativo (ed i suoi giudici) un ineludibile baluardo di legalità, e tra coloro che – dalla fine dell’800 ad oggi – identifichino nel sindacato sugli atti dell’Amministrazione (e, quindi, in ultima analisi, nel controllo sul potere pubblico) un architrave dello stato moderno.

Un poco di storia, anzitutto: non v’è studente delle Facoltà di Giurisprudenza che, almeno una volta, non abbia inteso (declinata in almeno mille differenti versioni) la storia del mugnaio Arnold.

Proprietario di un mulino (che i più, dicono, insistesse sul poggio di Saint-Souci, nei pressi di Postdam), questi si vide vessato da un qualche nobile locale (alcuni sostengono addirittura da Federico II) che, abusando della propria condizione di privilegio (siamo pur sempre nella Prussia del XVIII secolo), impose al mugnaio una gabella ingiusta, costringendolo a cedere la proprietà del mulino.

La ricostruzione degli eventi è probabilmente di matrice favolistica, ma porta con sè il germe del principio di legalità e l’embrione di un processo giusto nel senso moderno del termine.

Storici di professione come Emilio Bussi o Guido Astuti pur raccontando la vicenda in modo diverso, conferiscono alla tagliente battuta del mugnaio deluso – “Vostra Maestà avrà certo ragione, ma mi è stato detto che vi sono dei giudici a Berlino” – il ruolo di sigillo dello Stato moderno.

Possiamo, ovviamente, pensare che Arnold non sia mai esistito e che il racconto sia solo leggenda. A ben vedere cambia poco: lo Stato moderno, quantomeno nell’accezione che oggi ci è familiare, non si sarebbe avuto se non si fosse acquisita la certezza della esistenza di un giudice a Berlino.

Il nostro mugnaio – ammoniva Franco Ledda – non pensava certamente alle toghe o alle parrucche, aveva però qualche idea, o meglio poche ma molto chiare idee: il giudice è indipendente da Federico e da chiunque; davanti al giudice le parti sono uguali; ciascuno può dire la sua storia, e quindi contraddire l’altro; devono osservarsi delle regole, le regole del gioco, regole limpide, molto rigorose, fatte di acciaio e cristallo.

Ed è proprio dalla bella immagine di regole di acciaio e cristallo (immagine che, in uno, compendia la forza del diritto e l’eguaglianza dei principi) che deve prendere le mosse la riflessione sul processo amministrativo e sulla sua perdurante attualità.

Guardato con sospetto almeno sino ai primi anni del ‘900 (ed anche oltre, sol se si considera che il mito della giurisdizione unica è riaffiorato, e fortunatamente con altrettanta immediatezza scomparso, nel corso dei lavori della commissione bicamerale nel 1997, e che ogni occasione è utile per censurare - più o meno a sproposito - l’opera del giudice amministrativo), il processo amministrativo si è sviluppato quale - il più delle volte - sgradito contraltare della determinazione discrezionale, nella quale è massimamente esaltata la logica della funzione amministrativa.

 Ed è proprio il controllo critico (ormai diretto, e non puramente sintomatico; ormai pieno e tendenzialmente illimitato) del giudice sulla funzione e sul suo esercizio che viene a costituire (con buona pace di molti) il perno dello Stato amministrativo moderno: di uno Stato di cittadini e non di sudditi; di uno stato di diritti, in cui oggi anche la nozione di interesse legittimo risulta utile solo a livello nominale, non differenziandosi – quantomeno dal punto di vista sostanziale –  da quella, piena e universalmente nota, di diritto soggettivo.

Se in questo percorso ascendente (che dal rigido e sintomatico giudizio sull’atto, ha condotto ad un più trasparente e pieno giudizio sul rapporto) si vuole individuare un tratto distintivo costante, esso è certamente rinvenibile nel continuo e progressivo affinamento e adattamento di principi e regole operato, nel corso degli anni, dall’infaticabile azione della giurisprudenza amministrativa.

E tanto l’apporto innovatore della giurisprudenza ha caratterizzato il percorso poc’anzi descritto che il Codice di cui al D.lgs. n. 104/2010 può dirsi prossimo più ad un’opera di consolidamento di principi pretori via via stratificatisi, che ad una codificazione propriamente intesa.

Meccanismi tipici del processo di legittimità, sorti, il più delle volte, per rispondere ad esigenze contingenti, hanno così acquisito il rango di modelli tipici del diritto processuale, attribuendo al giudizio amministrativo un ruolo tutt’affatto peculiare nel sistema processuale italiano. Un processo – per condurre agli estremi la questione – che ha visto il legislatore (quanto meno quello nazionale) confinato nel ruolo di mero notabile delle addizioni interpretative medio tempore sancite in via pretoria.

Un processo, insomma, in continuo divenire; un processo – quello amministrativo – che si è dimostrato, negli anni, pronto a recepire (ben prima del livello politico-legislativo) i cambiamenti della società, le mutate esigenze dei cittadini-utenti e ad offrire una visione del rapporto cittadino-amministrazione sempre più limpida e garantista.

Proprio in omaggio a tale impostazione storica, l’impianto del Codice è stato modulato su uno schema a maglie larghe, che si limita a tracciare le sole linee fondamentali del nuovo processo, residuando in capo al giudice amministrativo il compito di dare concreta attuazione al sistema. Certo non si possono tacere, per onestà intellettuale, i molti contrasti giurisprudenziali che sono sorti tra le Sezioni del Consiglio di Stato, ovvero tra i Tribunali amministrativi locali ed il Consiglio di Stato. Così come non deve tacersi lo stato di grande incertezza che tali contrasti hanno originato (a discapito, ovviamente, del cittadino: cui è stato reso quantomeno difficoltoso comprendere quale siano le corrette regulae agendi). Taluni eccessi (soprattutto in materia di appalti) non possono non essere stigmatizzati: l’opera creatrice della giurisprudenza (che tanta linfa ha dato al processo) si è spesso risolta in una sterile rincorsa alla soluzione più nuova: neppure le decisioni dell’Adunanza Plenaria hanno saputo conservare quel crisma di inviolabilità che gli era, tradizionalmente, attribuito.

Non crediamo, tuttavia, che poche, limitate, aporie possano inquinare lo spirito del processo, né tantomeno la sua indiscutibile funzione.

Occorre allora domandarsi, per tornare alle premesse, se – una volta definito il perimetro del giudizio amministrativo e della sua evoluzione – sia davvero riscontrabile quell’effetto di intralcio da molti denunciato, se davvero il processo amministrativo costituisca (o, anche solo in astratto, possa costituire) un freno allo sviluppo del Paese.

Le statistiche ci dicono che il tempo medio di definizione di un processo in materia di appalti varia dai 5 ai 12 mesi (includendo in tale lasso di tempo due gradi completi di giudizio ed un appello cautelare, ove necessario): anche utilizzando la forchetta più ampia il dato è straordinariamente migliore rispetto non solo ai giudizi civili, ma anche alla media europea. Non è, quindi, un problema di tempi.

E’ vero, la pendenza di un giudizio rallenta fisiologicamente le procedure di aggiudicazione e di esecuzione dell’appalto: ma la cura non è può essere sovrapposta al male. Chi a dicembre inoltrato uscisse di casa in maglietta, vi tornerebbe prevedibilmente raffreddato (se non peggio): ma di quella scelta dissennata, non potrebbe certo essere ritenuto responsabile il medico chiamato al capezzale dell’incauto febbricitante. E così ove il plesso dell’Amministrazione pubblica operasse con maggior senno (e, forse, con maggior preparazione), ove la selezione e la successiva formazione di funzionari e dirigenti non fosse affidata a logiche di rigida progressione, ma di dinamica valutazione, allora – forse – l’intervento del giudice amministrativo sarebbe certo meno invasivo, il numero di provvedimenti annullati sarebbe certo minore, il numero di gare sospese calerebbe drasticamente. Ma è comprensibilmente più facile accusare il medico, piuttosto che riconoscere il fallimento di una intera generazione di amministratori tecnicamente poco preparati (o, peggio, talvolta corrotti). Le ampie aree di intervento riservate al giudice amministrativo nel governo dell’economia sono, oggi, il frutto di una scelta obbligata, dettata dall’esigenza di supplire a carenze strutturali dell’Amministrazione pubblica, retaggio di una politica occupazionale che risale agli anni ’70 del secolo scorso, e di cui oggi tutti noi paghiamo il prezzo.

Chissà cosa avrebbe risposto il mugnaio Arnold a quanti oggi (più o meno consapevolmente) conducono la battaglia per il ridimensionamento del processo amministrativo: possiamo immaginare – ma è un’ipotesi, beninteso – che avrebbe ricordato quanto i diritti si apprezzino davvero solo quando se ne venga spogliati, quanto l’esistenza di quel giudice a Berlino sia garanzia per tutti in difesa dall’arbitrio di pochi, quanto – in ultima analisi – il dogma dell’effettività e della speditezza abbiano oggi inquinato dalle fondamenta il nostro diritto.

Ma Arnold è ancora al suo mulino, e noi – qualche secolo dopo – possiamo dare per certo solo che per nulla al mondo avrebbe rinunciato (e noi, oggi, con lui) al suo processo di acciaio e cristallo.

  (27 novembre 2015)

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Avviso volontario per la trasparenza preventiva e stabilita’ del contratto pubblico: osservazioni critiche a margine di una sentenza della Corte di Giustizia europea originata da una vicenda italiana (di Luca Bertonazzi)

Giustizia

Una breve premessa: creatività giurisprudenziale e certezza del diritto

La tendenza del giudice (nazionale o, come in questo caso, europeo) a scardinare il confine tra interpretazione e  integrazione normativa, a caricare su di sé l'altrui funzione legislativa, per di più introducendo in chiare fattispecie normative elementi suscettibili di valutazioni casistiche e altamente opinabili (come, nella specie, la scusabilità o meno dell'errore di diritto commesso dall'amministrazione all'atto di aggiudicare un contratto al di fuori delle garanzie della trasparenza e del previo confronto competitivo), nuoce alle ragioni della certezza del diritto e della prevedibilità, contribuendo a dar vita ad un sistema economico dotato di scarsa attrattiva per operatori inclini a ricercare, comprensibilmente, contesti con elevati livelli di certezza e prevedibilità delle regole.

1. Una vicenda italiana maturata a fine 2011.

Nel marzo 2012 – dopo un vano preavviso di ricorso di fine febbraio 2012 – Fastweb S.p.A. ha impugnato l’aggiudicazione, da parte del Ministero dell’Interno e a favore di Telecom Italia S.p.A., di un accordo-quadro, della durata di 7 anni, avente ad oggetto servizi di “comunicazione elettronica” del valore di 521.500.000 euro, in esito ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 57, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 163/2006 (erano state addotte “ragioni di natura tecnica” tali da rendere il contratto suscettibile di affidamento “unicamente ad un operatore determinato”: Telecom Italia S.p.A.).

In data 15 dicembre 2011 Telecom Italia S.p.A. ha rappresentato al Ministero dell’Interno la scadenza imminente (31 dicembre 2011) del contratto in essere, perfezionato nel 2003, relativo a servizi di “comunicazione elettronica”. In pari data il Ministero dell’Interno ha: a) adottato una determinazione che individuava Telecom Italia S.p.A. “quale partner tecnologico e fornitore”; b) chiesto un parere, in punto di legittimità, all’Avvocatura generale dello Stato; c) spedito alla G.U.U.E. un avviso volontario per la trasparenza preventiva.

Il parere – facoltativo e favorevole – dell’Avvocatura generale dello Stato è pervenuto il 20 dicembre 2011, data in cui l’avviso volontario per la trasparenza preventiva è stato pubblicato in G.U.U.E. Ricevuto il parere, il Ministero dell’Interno, in data 22 dicembre 2011, ha adottato una determinazione sostitutiva di quella del 15 dicembre 2011, con cui ha confermato l’individuazione di Telecom Italia S.p.A. quale operatore con cui negoziare l’affidamento del servizio e l’ha invitata alla negoziazione per il 23 dicembre 2011, data in cui – se non si è male ricostruita l’intricata vicenda – è stata disposta l’aggiudicazione definitiva. Il 31 dicembre 2011, quindi, è stato sottoscritto l’accordo-quadro.

Infine, in data 13 febbraio 2012 il Ministero dell’Interno ha spedito l’avviso di aggiudicazione definitiva dell’appalto, pubblicato in G.U.U.E. il 16 febbraio 2012.

TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, 1 giugno 2012, n. 4997 ha annullato l’aggiudicazione definitiva, ritenendo indimostrate le “ragioni tecniche” addotte a fondamento dell’affidamento diretto. Anche sulla scorta di una relazione tecnica corredata da corposa documentazione – depositata in giudizio dal Ministero dell’Interno in ottemperanza ad un’ordinanza istruttoria (n. 3095 del 3 aprile 2012, recante richiesta di documentati chiarimenti) emessa a valle della camera di consiglio in cui la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare – il TAR Lazio ha ritenuto che i “dati” rappresentati dall’Amministrazione resistente non integrassero quelle “ragioni tecniche” che, sole, fanno sì che “il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”, quanto piuttosto “ragioni di opportunità e difficoltà che potrebbero derivare dall’affidamento dei servizi ad operatori economici diversi da Telecom” (punto 4 del “Diritto” della sentenza n. 4997/2012 cit.).

Per quel che riguarda la sorte del contratto, il TAR ha constatato il rispetto della “procedura” delineata dall’art. 121, comma 5, decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo aministrativo, di seguito: c.p.a.), ritenendo di prescindere dalla circostanza che, nella specie, l’aggiudicazione definitiva (23 dicembre 2011) fosse successiva alla pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza ex ante (20 dicembre 2011), poiché quest’ultimo avviso recava comunque l’indicazione del fornitore (Telecom Italia S.p.A.) individuato dall’Amministrazione (fin dal 15 dicembre 2011), così pienamente appagando la ratio sottesa alla pubblicazione volontaria e al susseguente obbligo di stanstill.

Ma – a dire del TAR – il fatto che l’accordo-quadro datato 31 dicembre 2011 “non ‘debba’ essere dichiarato inefficace ex art. 121 c.p.a. non significa che lo stesso non ‘possa’ essere dichiarato tale ai sensi dell’art. 122 c.p.a.” (rubricato “Inefficacia del contratto negli altri casi”, dove gli “altri casi” sono quelli – generali e residuali – diversi dai tassativi “casi di gravi violazioni” di cui all’art. 121, comma 1, cit.).

Il TAR ha così dichiarato inefficace il settennale accordo-quadro con decorrenza 31 dicembre 2013, “tenendo conto dei tempi e dei profili tecnici necessari per espletare una procedura selettiva nel caso di specie e di tutte le esigenze dell’Amministrazione … con particolare riferimento alla necessità di non interrompere i delicati servizi oggetto di affidamento e di prevedere tempi adeguati per garantire una eventuale migrazione degli stessi ad altro fornitore” (punto 6 del “Diritto” della sentenza n. 4997/2012 cit.).

Nell’estate del 2012 il Ministero dell’Interno e Telecom Italia S.p.A. hanno interposto ricorsi in appello, insistendo:

1. per la consistenza delle “ragioni tecniche” addotte a giustificazione dell’affidamento diretto;
2. in ogni caso, per la perdurante efficacia del contratto, in considerazione dell’avvenuto rispetto,nella specie, della “procedura” di cui all’art. 121, comma 5, c.p.a. e della non pertinenza – versandosi in uno dei tassativi “casi di gravi violazioni” – dell’art. 122 c.p.a.

Con sentenza parziale 8 gennaio 2013, n. 26, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha confermato il capo della sentenza di prime cure recante la statuizione di annullamento dell’aggiudicazione a favore di Telecom Italia S.p.A., rigettando in parte qua gli appelli: dagli atti di causa emergeva “non già un’oggettiva impossibilità di affidare i medesimi servizi ad operatori economici diversi” da Telecom, quanto “l’asserita inopportunità” e difficoltà tecnica di tale soluzione.

1. Approdo della vicenda italiana, ad inizio 2013, alla Corte di Giustizia europea: questione d’interpretazione e di validità dell’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi (disposizione relativa all’avviso volontario per la trasparenza preventiva).

Con ordinanza 7 gennaio 2013, n. 25, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia europea:

1. la seguente questione pregiudiziale interpretativa dell’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi (89/665/CEE e 92/13/CEE): “Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2-quinquies, par. 4 … vada interpretato nel senso che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima di affidare il contratto direttamente ad un operatore economico determinato, scelto senza previa pubblicazione del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva e abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, sia automaticamente precluso – sempre e comunque – al giudice nazionale di pronunciare la privazione di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara”;
2. “in via subordinata”, e cioè nel caso di risposta positiva al quesito interpretativo, la seguente questione pregiudiziale di validità dell’art. 2-quinquies, par. 4: “Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2-quinquies, par. 4 … - ove interpretato nel senso di escludere la possibilità che a norma del diritto nazionale (art. 122 del codice del processo amministrativo) sia pronunciata l’inefficacia del contratto, nonostante il giudice abbia accertato la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara – sia conforme ai principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”.

E’ preliminarmente utile un riepilogo del materiale normativo rilevante.

Da un lato, il 13° e il 14° considerando della direttiva 2007/66/CE, secondo cui gli “affidamenti diretti illegittimi” costituiscono, “secondo la Corte di giustizia”, “la violazione più grave del diritto comunitario degli appalti pubblici”, ragion per cui – in un’ottica di contrasto mediante “sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive” – “un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetto”, che è d’altra parte “il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità di competere”. Entro queste coordinate si colloca l’art. 2-quinquies, par. 1, lett. a), delle direttive ricorsi – sulla (tendenzialmente necessaria) “privazione di effetti” del contratto che scaturisce da un affidamento diretto illegittimo – trasposto nel diritto nazionale con l’art. 121, comma 1, lett. a) e b), c.p.a.

Dall’altro lato, il 26° considerando della direttiva 2007/66/CE, secondo cui “per evitare l’incertezza giuridica che può derivare dalla privazione di effetti, gli Stati membri dovrebbero prevedere una deroga diretta ad escludere ogni profilo di privazione di effetti anche nei casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice … considera che l’aggiudicazione mediante affidamento diretto … sia consentita … e ha applicato un termine sospensivo minimo che consente mezzi di ricorso efficaci”, decorrente da una “pubblicazione volontaria”. In questo quadro s’inserisce l’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi, secondo cui “gli Stati membri prevedono che il paragrafo 1, lettera a) [id est, l’inefficacia tendenzialmente necessaria del contratto risultante da un affidamento diretto illegittimo] non si applichi quando” la stazione appaltante ha seguito l’iter ivi contemplato, incentrato sulla pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva e sul rispetto del termine dilatorio di almeno 10 giorni ai fini della stipula del contratto. Per la trasposizione nel diritto nazionale, cfr. il più volte menzionato art. 121, comma 5, c.p.a.

1. La sentenza della Corte di Giustizia europea, Quinta Sezione, 11 settembre 2014, nella causa C-19/13: una decisione nel solco tracciato dalle Conclusioni dell’Avvocato generale.

La sentenza della Corte di Giustizia europea, Quinta Sezione, 11 settembre 2004, nella causa C-19/13 si colloca nel solco tracciato dalle Conclusioni dell’Avvocato generale. Questi gli snodi nei quali – principiando dalla questione pregiudiziale interpretativa – è compendiata la ratio decidendi:

1. anche per la Corte di Giustizia, come per l’Avvocato generale (punti 4, 54 e 57 delle Conclusioni), l’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi introduce una “eccezione alla regola della privazione di effetti” di cui all’art. 2-quinquies, par. 1, lett. a), delle direttive ricorsi (punti 39, 40 e 44 della sentenza). Aggiunge la Corte che l’eccezione deve essere bensì oggetto di interpretazione restrittiva, ma senza che tale interpretazione renda l’eccezione tamquam non esset (punto 40 della sentenza);
2. anche per la Corte di Giustizia, come per l’Avvocato generale (punti 58 e 59 delle Conclusioni), non è consentito agli Stati membri – per il tramite del 20° considerando della direttiva 2007/66/CE – “applicare una sanzione più rigorosa” e, segnatamente, privare di effetti il contratto nonostante il rispetto della procedura di cui all’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi. Mentre l’Avvocato generale procede dalla formulazione testuale (in “termini imperativi”) dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit., la Corte di Giustizia valorizza l’art. 2, par. 7, delle direttive ricorsi, che collocherebbe le fattispecie di cui all’art. 2-quinquies cit. al di fuori della “regola generale in base alla quale gli effetti dell’esercizio dei poteri” decisori del giudice nazionale “sul contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione di un appalto sono determinati dal diritto nazionale” (punto 42 della sentenza);
3. come già per l’Avvocato generale, pure per la Corte di Giustizia il giudice nazionale “è tenuto a valutare se, allorché ha adottato la decisione di aggiudicare un appalto … senza pubblicazione di un bando di gara, l’amministrazione aggiudicatrice ha agito con diligenza e se poteva ritenere [scusabilmente] che ricorressero effettivamente” le ragioni giustificatrici dell’affidamento diretto (punto 50 della sentenza);
4. “se, in esito al proprio controllo”, il giudice nazionale “constata che non sussistono le condizioni previste all’articolo 2-quinquies, paragrafo 4 … esso deve allora dichiarare che il contratto è privo di effetti in osservanza della regola di cui al paragrafo 1, lettera a), del medesimo articolo” e determinare “le conseguenze della dichiarazione di privazione di effetti del contratto in forza dell’articolo 2-quinquies, paragrafo 2 … conformemente al diritto nazionale” (punto 52 della sentenza);
5. “per contro, qualora” il giudice nazionale “rilevi che sussistono le condizioni in parola [id est, che sono stati osservati i tre passaggi nei quali si articola la procedura di cui all’art. 2-quinquies, par. 4, cit.], esso è tenuto a conservare gli effetti del contratto” (punto 53 della sentenza);
6. “si deve pertanto rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 2-quinquies, paragrafo 4 … deve essere interpretato nel senso che, qualora un appalto pubblico sia aggiudicato senza previa pubblicazione di un bando di gara … quando ciò non era consentito … tale disposizione esclude che il corrispondente contratto sia dichiarato privo di effetti laddove ricorrano le condizioni che essa stessa pone, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare” (punto 54 della sentenza);
7. ma – ribadisce chi scrive, certo di opportunamente sottolineare un profilo decisivo – nell’accertare la sussistenza o meno della prima “condizione” (id est, del primo dei tre elementi costitutivi della fattispecie complessa di cui all’art. 2-quinquies, par. 4, cit.), il giudice nazionale “è tenuto a valutare se, allorché ha adottato la decisione di aggiudicare un appalto … senza pubblicazione di un bando … l’amministrazione ha agito con diligenza e se poteva ritenere [scusabilmente] che ricorressero effettivamente” le ragioni giustificatrici dell’affidamento diretto (punto 50 della sentenza, che, integrando il responso contenuto nel già menzionato punto 54, racchiude l’intima ratio decidendi).
8. 1. Osservazioni critiche.

L’art. 2-quinquies, par. 4, delle direttive ricorsi ha introdotto un’eccezione alla regola della negazione di efficacia ai contratti risultanti da affidamenti diretti illegittimi.

L’eccezione, in quanto tale, deve essere oggetto di un’interpretazione sì restrittiva, ma non al punto da divenire abrogans e rendere l’eccezione medesima tamquam non esset.

La disposizione delinea una “procedura” scandita da tre passaggi (decisione di aggiudicazione senza previo bando, pubblicazione di un avviso volontario in cui si manifesta l’intenzione di concludere il contratto, attesa di almeno dieci giorni per la stipula del contratto): il perfezionamento della fattispecie complessa determina, quale conseguenza giuridica, la conservazione dell’efficacia del contratto a dispetto del suo illegittimo affidamento diretto.

Premesso che, secondo ricevuti insegnamenti, l’obbligo è il vincolo giuridico di tenere un certo contegno nell’interesse altrui, mentre l’onere è la necessità pratica di tenere un certo comportamento per realizzare un interesse proprio, la stazione appaltante ha l’onere d’intraprendere (e perfezionare) la “procedura” in parola per assicurarsi il mantenimento degli effetti del contratto, quand’anche venisse giudizialmente appurata l’illegittimità del suo affidamento diretto.

Argomentando dal 20° considerando della direttiva 2007/66/CE – ispirato dal principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri (a sua volta richiamato dal 34° considerando della stessa direttiva 2007/66/CE) – il diritto nazionale ben potrebbe ricondurre i contratti frutto di affidamenti diretti illegittimi e tuttavia rispettosi della “procedura” di cui all’art. 121, comma 5, c.p.a. (che traspone l’art. 2-quinquies, par. 4, cit.) nel perimetro dell’inefficacia eventuale di cui all’art. 122 c.p.a.

Soluzione, quest’ultima, cui non sarebbe utilmente opponibile il tenore imperativo dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit., né la sua collocazione al di fuori della regola generale che affida agli Stati membri la determinazione delle ripercussioni sul contratto dell’esercizio dei poteri decisori del giudice nazionale (art. 2, par. 7, delle direttive ricorsi), poiché, così ragionando, la facoltà degli Stati membri di prevedere “sanzioni più rigorose” finirebbe per smarrire ogni autonomo significato, riducendosi ad un inutile doppione delle disposizioni delle direttive ricorsi che, sul versante lato sensu sanzionatorio, rimettono agli Stati membri un qualche margine di manovra.

E’ sufficiente la lettura del chiarissimo dato testuale dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit. per rendersi conto che non è vero che, nell’accertare la sussistenza del primo degli elementi costitutivi della fattispecie complessa ivi raffigurata (“l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione di un appalto senza previa pubblicazione del bando … sia consentita …”), “il giudice è tenuto a valutare se, allorché ha adottato la decisione di aggiudicare un appalto facendo ricorso ad un procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, l’amministrazione aggiudicatrice ha agito con diligenza [id est, con buona fede intesa in senso oggettivo, come correttezza] e se poteva ritenere [si intende: scusabilmente] che ricorressero effettivamente” le ragioni giustificatrici dell’affidamento diretto (così, invece, il punto 50 della sentenza, che, integrando il responso della Corte siccome declinato nel punto 54 della sentenza, contribuisce a rivelarne l’intima ratio decidendi e a precisarne l’esatta portata).

Si tratta di un’interpretazione inammissibilmente creativa, che introduce nella disposizione l’alieno parametro della “diligenza” (intesa come buona fede in senso oggettivo) e scevera tra errore scusabile, frutto di un comportamento comunque diligente, ed errore non scusabile, corollario di un comportamento negligente, quando non di una violazione deliberata e intenzionale delle norme in materia di pubblicità e confronto concorrenziale.

Soltanto quando valuta scusabile l’errore in cui è incorsa l’amministrazione, il giudice è tenuto, in via d’eccezione, a conservare gli effetti del contratto, malgrado il suo illegittimo affidamento diretto. Per contro, quando reputa inescusabile l’errore in cui è incappata l’amministrazione, si ricade nella regola generale e il giudice è tenuto a privare il contratto dei suoi effetti, poiché diversamente risulterebbe compromesso l’effetto utile della direttiva 2007/66/CE.

Manipolando inammissibilmente l’art. 2-quinquies, par. 4, cit., la Corte di Giustizia europea ne riduce l’ambito applicativo ai soli affidamenti diretti scusabilmente illegittimi, e cioè scaturenti da errori scusabili da parte di amministrazioni che hanno comunque agito con sufficiente diligenza. Viceversa, esulano dall’eccezione di cui all’art. 2-quinquies, par. 4, cit., per ricadere nella regola generale di cui all’art. 2-quinquies, par. 1, lett. a), cit. (privazione di effetti), i contratti risultanti da affidamenti diretti inescusabilmente illegittimi, e cioè originanti da errori inescusabili da parte di amministrazioni che non hanno agito con la necessaria diligenza o, addirittura, che hanno violato volontariamente e deliberatamente le norme in materia di pubblicità e confronto concorrenziale.

E’ un’interpretazione che tradisce palesemente la cristallina lettera dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit.: assecondando la sollecitazione dell’Avvocato generale, la Corte di Giustizia ha travalicato il confine tra interpretazione e integrazione normativa, caricando su di sé l’altrui ruolo di legislatore dell’Unione.

La ragione di tale forzatura – ben spiegata più nelle Conclusioni dell’Avvocato generale che non nella sentenza dell’11 settembre 2014 – risiede nell’evitare il vulnus che deriverebbe all’effetto utile della direttiva 2007/66/CE qualora si garantisse, per il tramite della pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva e del rispetto del correlato standstill (di almeno dieci giorni) ai fini della stipula contrattuale, la conservazione dell’efficacia di un contratto risultante da un affidamento diretto inescusabilmente o addirittura intenzionalmente illegittimo.

Ma in tanto un simile scenario è realisticamente ipotizzabile, in quanto si dubiti della coerenza dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit. con il diritto (degli operatori del settore interessati ad insorgere contro affidamenti diretti) ad una tutela giurisdizionale effettiva.

L’intimo legame tra la temuta attitudine dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit., se inteso per quel che dice, a compromettere l’effetto utile della direttiva 2007/66/CE e la altrettanto temuta inidoneità dello schema basato sul binomio ‘avviso volontario – standstill period’ ad assicurare il diritto ad un ricorso effettivo, emerge particolarmente dalle Conclusioni dell’Avvocato generale, che non a caso ha scelto di “esaminare congiuntamente le due questioni poste dal Consiglio di Stato”, dando un’interpretazione dell’art. 2-quinquies, par. 4, cit. tanto manipolativa (proprio “alla luce del principio della parità di trattamento e del diritto ad un ricorso effettivo”), quanto capace di neutralizzare ogni perplessità in punto di sua validità.

Il timore è che l’art. 2-quinquies, par. 4, cit., se preso alla lettera, non garantisca un diritto ad un ricorso effettivo in capo agli operatori del settore interessati a reagire contro affidamenti diretti e, per questa via, finisca per nuocere all’effetto utile della direttiva 2007/66/CE. Di qui l’irresistibile attrazione verso una ‘pseudo-interpretazione’ che, sconfinando apertamente nell’integrazione del precetto, valga però a fugare ogni dubbio sul piano della validità – sub specie di coerenza con il diritto ad un ricorso effettivo e con i principi fondamentali alla cui soddisfazione è ordinata la direttiva 2007/66/CE – e, così, sul piano dell’idoneità ad assicurare l’effetto utile di quest’ultima direttiva, a sua volta funzionale, com’è noto, ad un’applicazione effettiva delle norme sostanziali relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici.

Il dissenso di chi scrive è netto. Vero è che – come si era già notato altrove – può suscitare qualche imbarazzo l’idea che una violazione tanto grave come l’affidamento diretto illegittimo non sia mai sanzionabile con l’inefficacia del contratto, sol che la stazione appaltante abbia fornito, mediante l’avviso volontario per la trasparenza ex ante, una pubblicità ritenuta equipollente e rispettato un termine dilatorio (di almeno dieci giorni) ai fini della stipula del contratto. Tuttavia, proprio questo stabilisce, a chiarissime lettere, l’art. 2-quinquies, par. 4, cit., che – con opzione nitida – privilegia la stabilità del contratto sull’implicito presupposto che non sia pregiudicato, per il tramite del rispetto di uno standstill period, il diritto al ricorso prima della sigla del contratto.

Si tratta, allora, di sottoporre a verifica quest’ultimo presupposto. Superando l’impulso quasi istintivo – che aveva preso il sopravvento ad una prima lettura di Cons. Stato, Sez. III, ord. n. 25/2013 cit. – di sottrarsi all’opinabilità di una questione pregiudiziale di validità la cui soluzione sembrava passare attraverso l’assegnazione, per molti versi arbitraria, di specifici contenuti al principio di effettività della tutela giurisdizionale, chi scrive - in esito ad un opportuno approfondimento – perviene alla seguente conclusione:

1. la pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva fa sì che tutti gli operatori del settore potenzialmente interessati “siano in condizione di venire a conoscenza della decisione dell’amministrazione aggiudicatrice di affidare l’appalto senza previa pubblicazione di un bando di gara” (punto 61 della sentenza dell’11 settembre 2014);
2. il “termine sospensivo di [almeno] dieci giorni” pone gli interessati “in grado di contestare in giudizio l’aggiudicazione di un appalto prima che il contratto sia concluso” (punto 61 della citata sentenza) e, in particolare, di presentare domanda di provvedimenti cautelari prima di tale conclusione (sentenze Commissione/Spagna, C-444/06, EU:C:2008:190, punti 38 e 39, e Commissione/Irlanda, C-456/08, EU:C:2010:46, punto 33, richiamate nel punto 60 della citata sentenza dell’11 settembre 2014);
3. la ragionevolezza del termine sospensivo di almeno dieci giorni (decorrenti dalla pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza ex ante) emerge, senza dubbio, dal raffronto con il “termine sospensivo” (c.d. standstill sostanziale) stabilito dall’art. 2-bis delle direttive ricorsi ai fini della stipula del contratto in esisto a procedure rette da bandi e nelle quali competano due o più operatori: almeno dieci o quindi giorni, a seconda delle modalità di trasmissione adoperate dalla stazione appaltante, decorrenti dalla comunicazione della decisione di aggiudicazione dell’appalto ai concorrenti.

Vero è che, ai sensi del suo 20° considerando, la direttiva 2007/66/CE “non dovrebbe escludere l’applicazione di sanzioni più rigorose a norma del diritto nazionale”, ma onestamente non pare – leggendo gli artt. 121, comma 5, e 122 c.p.a. – che il legislatore italiano si sia mosso in tale direzione, allocando i contratti risultanti da affidamenti diretti illegittimi e nel contempo rispettosi della “procedura” di cui all’art. 121, comma 5, cit. nell’orbita dell’inefficacia eventuale di cui all’art. 122 cit.

Tale problematica è però – come si era già constatato a suo tempo – squisitamente domestica. Anzi, può ora osservarsi che la soluzione offerta dalla Corte di Giustizia europea – non condivisibile in sé e laddove nega ai legislatori nazionali la facoltà di sanzionare(in qualche misura) con l’inefficacia contratti scaturenti da affidamenti diretti (illegittimi e nel contempo) rispettosi della “procedura” di cui all’art. 121, comma 5, cit. – costituisce esito cui avrebbe potuto semmai pervenire il legislatore italiano, in sede di trasposizione della direttiva 2007/66/CE.

  (27 novembre 2015)

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