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ISSN 2532-8913

L’importanza della giustizia amministrativa (di Sergio Fidanzia)

 

Premessa

 

Abolire la giustizia amministrativa è intento che ciclicamente viene riproposto all’attenzione dell’opinione pubblica, sia a seguito di laconiche dichiarazioni politiche, sia per la presentazione alle Camere di disegni di legge che si prefiggono tale obiettivo[1].

 

In questa breve trattazione, prescindendo da sterili polemiche, si vuole esaminare la correttezza di un tale intervento e, per fare questo, pare necessario anzitutto chiedersi se l’abolizione della magistratura amministrativa comporterebbe effettivamente un beneficio al sistema della tutela del cittadino nei confronti della Pubblica Amministrazione.

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E’ tempo di giustizia? Misure cautelari e separazione delle carriere nel processo penale (di Lapo Becattini)

E’ tempo di giustizia? Misure cautelari e separazione delle carriere nel processo penale

(di Lapo Becattini)

Trovare il corretto equilibrio tra esigenze del processo penale e garanzie di tutela dei diritti dell’indagato o dell’imputato è una delle problematiche più rilevanti che attanagliano il sistema giudiziario italiano.

Tale questione non rappresenta la solita “tiritera tricolore”, ove si considerino il preminente valore degli interessi in gioco e  la natura di iuris mater della nostra terra: chi ha dato i natali a Beccaria prima e a Carnelutti qualche secolo più tardi ha il dovere  di affrontare le grandi questioni della giustizia nella maniera più approfondita possibile e soprattutto di trovare soluzioni che sappiano esprimere la cultura giuridica di cui sono  frutto.

Ed invece, da un lato, il dibattito politico sembra talvolta  dimenticarsi dei principi cardine della Giustizia, con un  Legislatore che ha più volte dimostrato di non voler assumere iniziative coraggiose, capaci di far acquisire finalmente concretezza a formule costituzionali  ancora troppo lontane dalle aule dei Tribunali; dall’altro, la sovraesposizione mediatica dei processi, specie quelli di cronaca nera, trasformati in talk shows che si propongono di duplicare le attività degli investigatori, portando il cittadino a “tifare” per l’innocenza o la colpevolezza di colui che, volente o nolente, diviene  bersaglio di pretesi esperti della materia che esaminano, tra una pubblicità e l’altra, intercettazioni, consulenze tecniche e verbali, atti spesso ancora secretati.

Inerzia istituzionale e mal interpretato diritto all’informazione provocano quotidianamente un vulnus al cuore stesso del sistema giustizia, che oggi più che mai deve essere ripristinato, al fine di ricostituire una coscienza sociale, ancor prima che giuridica, che appare perduta.

Non va sottaciuto, invero, che nel Paese aleggia, nostro malgrado, la pesante atmosfera della presunzione di colpevolezza e che, pertanto, l’incardinarsi di un procedimento penale sembra, per ciò solo, caricare di responsabilità l’indagato, attribuendo all’ipotesi accusatoria una cogenza di cui è certamente priva.

Un simile approccio non appartiene tuttavia soltanto a chi, estraneo all’ambito di cui si discute, forma la propria opinione in base ad informazioni ben poco tecniche, acquisite dai mass media, bensì, nei fatti, ai ranghi più alti dei giuristi e dei politici.

Come mi è stato insegnato, infatti, un processo non si vince mai: chi lo ha vissuto da imputato, anche in caso di assoluzione, porterà sempre con sé il marchio.

Consentire periodi di carcerazione preventiva; violare la riservatezza delle comunicazioni, al fine di investigare circa rapporti e relazioni personali; sospendere, anche per lunghi periodi, l’esercizio di attività commerciali nominando all’uopo amministratori giudiziali; separare un padre o una madre dai propri figli piccoli in attesa dell’esito del processo, appaiono tutte misure, se non garantiste, in ogni caso utili e – forse – necessarie per assicurare che sino alla verifica circa l’innocenza o la colpevolezza dell’indagato costui non sia in grado di potenzialmente nuocere.

Affrontato però l’argomento con spirito di giustizia concreta, tali provvedimenti rappresentano, già autonomamente considerati, vere e proprie condanne anticipate per reati ancora da accertare: essere rinchiusi in carcere per un periodo di tempo che può giungere a sei anni; vedere la propria vita privata violata nella più intima confessione; perdere  – perché così accade nella quasi totalità dei casi – la propria azienda che non ha saputo reggere, anche a livello d’immagine, l’impatto giudiziario; essere allontanato, magari per anni, dall’affetto dei figli sono obiettivamente sanzioni che incidono profondamente nella vita delle persone che ne sono attinte, causando anche effetti definitivi, a prescindere dalla successiva pronuncia dei Giudici.

Ed allora, a mio avviso, non essendo censurabile, da un lato, l’utilizzo di strumenti cautelari e, dall’altro, non apparendo prioritaria al Legislatore l’esigenza  di accelerare quantomeno la fase delle indagini preliminari – che in alcuni casi vengono protratte per anni e anni, senza che venga posta in essere alcuna attività – l’unica vera soluzione è quella di “garantire” il processo ponendolo nelle mani di un Giudice che sia terzo, nella forma e nella sostanza, rispetto alle parti.

La mancata volontà di affrontare il tema in questione ha generato norme addirittura contraddittorie rispetto alle premesse ed alle promesse formulate: si pensi soltanto agli slogans propagandistici di violenta accelerazione per la conclusione dei processi e alla opposta volontà di rivedere la normativa sulla  prescrizione dei reati, al fine incrementarne il tempo necessario al suo verificarsi, nonché agli interventi  spot con i quali si è già intervenuti in materia (reato di corruzione).

Quindi, se è vero che numerose sono le questioni sottese al processo penale che andrebbero affrontate in modo organico, è altrettanto vero che la separazione delle carriere dei Magistrati rappresenta  forse l’unica riforma che potrebbe davvero razionalizzare il sistema del processo penale.

Tale riforma, affiancata al necessario rigore col quale deve essere assicurato il segreto istruttorio, potrebbe garantire la più piena fiducia nel sistema- giustizia.

“Giusto processo” è processo giusto per accusa e difesa; ciò  significa – anche – corretto uso degli strumenti procedurali e processuali. Pertanto, se, come visto,  sussistono serie ed evidenti problematiche legate ai provvedimenti cautelari, queste sembrano poter  essere risolte non tanto invocando la loro  indiscriminata disapplicazione ma, piuttosto, attraverso una duplice garanzia: che la misura venga irrogata da un Giudice terzo; e che la sua durata sia ridotta al minimo.

  (31 marzo 2016)

     

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Il principio della domanda: insospettabile ostacolo ad un'ulteriore accentuazione come denegata della giustizia ritardata (di Luca Bertonazzi)

Il principio della domanda: insospettabile ostacolo ad un’ulteriore accentuazione come denegata della giustizia ritardata

          1. Tra inefficienze amministrative e lungaggini giudiziarie: la forse anonima, ma significativa, vicenda di un concorso comunale per “funzionario tecnico di ragioneria”.

Nell’agosto del 1997 un Comune indiceva un concorso pubblico, per titoli ed esami, per la copertura di tre posti di funzionario tecnico di ragioneria. Nel bando di concorso erano previste due prove scritte e una prova orale: sarebbero stati ammessi al colloquio orale i soli candidati che avessero conseguito una certa votazione minima in ciascuna prova scritta. Nei mesi di maggio e luglio del 1998, a circa undici mesi di distanza dall’indizione del concorso, venivano adottati gli atti di nomina della commissione esaminatrice. Sorprende che tali atti, di competenza dirigenziale, promanassero da un organo politico, quale è la Giunta comunale (cfr., oggi, l’art. 107 del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 e, all’epoca, l’art. 51 della legge 8 giugno 1990, n. 142: ma il vizio d’incompetenza non sarebbe poi stato prospettato nel successivo contenzioso). Verso la fine del mese di aprile del 1999 – quando erano trascorsi circa nove mesi dalla nomina della commissione esaminatrice – una candidata veniva informata della sua mancata ammissione alla prova orale, a causa dell’insufficiente punteggio riportato nelle prove scritte.

Colpisce la dilatazione dei tempi di svolgimento del concorso pubblico: circa undici mesi tra la sua l’indizione e la nomina della commissione esaminatrice, quasi altrettanti tra la nomina della commissione esaminatrice e la correzione delle prove scritte.

Nel maggio del 1999 la candidata esclusa chiedeva ed otteneva l’accesso alla documentazione amministrativa relativa al concorso. Ricorreva quindi al T.A.R. per l’Abruzzo, domandando l’annullamento del provvedimento recante la sua mancata ammissione alla prova orale e di tutti gli altri atti della procedura concorsuale, incluso quello di approvazione della graduatoria finale. La ricorrente lamentava, tra l’altro, l’omessa predeterminazione dei criteri per la valutazione delle prove scritte. Si costituivano in giudizio, nella loro qualità di controinteressati, i vincitori del concorso. Non si costituiva, invece, il Comune, quasi fosse disinteressato alla sorte del contestato concorso. Con sentenza depositata nel marzo 2002, il T.A.R. per l’Abruzzo respingeva il ricorso.

Il primo grado di giudizio è rimasto pendente per poco meno di tre anni: durata non giustificabile alla luce del tenore dei motivi di diritto dedotti dalla ricorrente (illegittima composizione della commissione esaminatrice, omessa predeterminazione dei criteri per la valutazione delle prove scritte, manifesta illogicità nell’attribuzione dei punteggi numerici alle prove scritte) e della circostanza che, già nel maggio del 1999, la ricorrente aveva conseguito l’accesso alla documentazione amministrativa relativa al concorso, producendola poi in giudizio. Paiono eccessivi tre anni per definire il primo grado di una causa matura per la decisione fin dalla sua instaurazione[2]; e che il T.A.R. per l’Abruzzo non ne abbia ordinato l’esibizione, trasgredendo a sua volta un preciso dovere di legge (cfr., oggi, l’art. 65, comma 3, c.p.a. e, all’epoca, l’art. 21, comma 6, della legge n. 1034/1971). Alla duplice manchevolezza si è trovato costretto a porre rimedio il giudice dell’appello[4].

Una litispendenza tanto estesa implica, peraltro, che il ricorrente sia riuscito a scansare gli effetti estintivi associati a quei meccanismi deflattivi escogitati dal legislatore sotto l’etichetta dapprima di “perenzione dei ricorsi ultradecennali” (art. 9, comma 2, della legge 21 luglio 2000, n. 205) e poi di “perenzione dei ricorsi ultraquinquennali” (cfr., oggi, l’art. 82 c.p.a., in cui è confluito l’art. 9, comma 2, cit., con le modifiche via via apportategli dall’art. 54, comma 1, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. in legge 6 agosto 2008, n. 133, e dall’art. 57, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69).

Soltanto quando approdava, nel marzo del 2014, all’udienza di discussione, il ricorso in appello assumeva finalmente, per un certo tratto, un ritmo accettabile: ordinanza istruttoria del 13 marzo 2014, incombente istruttorio assolto dal Comune il 23 aprile 2014, nuova udienza pubblica di discussione (fissata con la anzidetta ordinanza istruttoria ex art. 65, comma 2, c.p.a.) il 9 luglio 2014, in esito alla quale la causa veniva spedita in decisione.

Spedita sì in decisione, ma purtroppo non ancora decisa, poiché la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, dopo aver ritenuto fondato il motivo di diritto inerente alla mancata predeterminazione dei criteri per la valutazione delle prove scritte[6].

L’ordinanza di rimessione (Cons. Stato, Sez. V, ord. 22 gennaio 2015, n. 284) opinava favorevolmente: se è vero, in linea di principio, che il lungo tempo trascorso non costituisce una giusta ragione per non disporre l’annullamento, ciò sarebbe, però, prospettabile “su questioni che riguardano le persone fisiche e le loro attività lavorative (si direbbe l’esistenza libera e dignitosa di cui all’art. 36 Cost.), valutando che l’annullamento, mentre sottrarrebbe un bene della vita essenziale ad uno o più controinteressati incolpevoli[8].

All’udienza di discussione del 25 marzo 2015 davanti all’Adunanza plenaria, nella quale l’avvocato dell’appellante ribadiva la persistenza dell’interesse all’annullamento degli atti impugnati (probabilmente anche ai sensi dell’art. 82, comma 2, c.p.a.)[10].

Quanto ai tempi, nessun appunto merita, ai sensi degli artt. 75 e 89, comma 1, c.p.a.La sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2015.

Venendo ora alla sentenza della Plenaria, si anticipa il principio di diritto cui essa approda: “Sulla base del principio della domanda che regola il processo amministrativo, il giudice amministrativo, ritenuta la fondatezza del ricorso, non può ex officio limitarsi a condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti agli atti illegittimi impugnati anziché procedere al loro annullamento, che abbia formato oggetto della domanda dell’istante ed in ordine al quale persista il suo interesse, ancorché la pronuncia possa recare gravi pregiudizi ai controinteressati, anche per il lungo tempo trascorso dall’adozione degli atti, e ad essa [pronuncia] debba seguire il mero rinnovo, in tutto o in parte, della procedura esperita”.

Ciò sulla base dei seguenti argomenti di diritto positivo. L’art. 29 c.p.a., in linea con la lunga tradizione della legislazione processuale amministrativa, ribadisce che la sanzione per i vizi di violazione di legge, eccesso di potere ed incompetenza (relativa) è l’annullamento ad opera del giudice, tempestivamente adito[13].

Non sono d’ausilio alla soluzione prospettata dall’ordinanza di rimessione: a) né  Cons. Stato, Sez. VI, n. 2755/2011 cit., perché lì si posticipava l’eliminazione dell’illegittimo provvedimento impugnato, mentre qui si discetta di sostituzione d’ufficio della domanda di annullamento, formulata dal ricorrente, con la domanda di risarcimento dei danni; b) né l’art. 34, comma 3, c.p.a., poiché lì si contempla una sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione di annullamento del provvedimento impugnato, mentre qui si discorre di avvicendamento ex officio della domanda di annullamento con la domanda di risarcimento dei danni, a dispetto della permanenza, in capo al ricorrente, dell’interesse alla demolizione del provvedimento gravato[15], che le permettono di modulare nel tempo gli effetti delle proprie sentenze di annullamento: altro è ispirare la “giurisdizione amministrativa” ai “principi … del diritto europeo” in tema di “tutela piena ed effettiva” (art. 1 c.p.a.), altro ancora applicare una specifica disposizione dettata per il giudizio europeo al giudizio nazionale, che esibisce peraltro tutt’altra natura[17].

L’Adunanza plenaria decide la controversia deferitagli[19].

          2. Osservazioni sulla sentenza.

Della sentenza n. 4/2015 si condividono: soluzione del caso concreto, ratio decidendi (come testé sintetizzata) e principio di diritto enunciato.

Non altrettanto persuasive paiono alcune considerazioni di contorno, cui si desidera dedicare qualche sintetico cenno critico.

In primo luogo, sembra irrilevante la (troppo spesso invocata?)[21]. Non milita in senso contrario la giurisprudenza CEDU sull’intima omogeneità qualitativa della funzione amministrativa e di quella giurisdizionale (accomunate dall’applicare norme a casi concreti), sia perché diretta (unidirezionalmente) a garantire un sindacato giurisdizionale sostitutivo capace di (compensare i deficit procedimentali e) assicurare piena protezione ai diritti convenzionali (e giammai a renderli cedevoli a fronte di altri interessi, pubblici o privati), sia perché mai i giudici di Strasburgo hanno messo in discussione il principio della domanda, ché anzi l’adeguatezza (al canone del giusto processo) della risposta al bisogno di tutela, da parte del giudice nazionale, va valutata in base alla domanda di giustizia sottopostagli, in concreto, dal ricorrente[23]. Né dell’uno né dell’altro si occupa Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, contrariamente a quanto sostiene la Plenaria n. 4/2015. Addirittura paradossale è il richiamo di Cons. Stato, Ad. plen., 26 luglio 2012, n. 30: enunciando il principio di diritto secondo cui “nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara”, sicché, “anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione”, la Plenaria n. 30/2012 ha trascurato che, sul piano sostanziale, vige la regola della segretezza delle offerte economiche nelle more della valutazione di quelle tecniche, al fine di evitare condizionamenti e influenze nello svolgimento di valutazioni tecniche già di per sé opinabili. Si tratta della stessa ratio sottesa alla (regola della) riservatezza delle sedute della commissione aggiudicatrice dedicate all’esame delle offerte tecniche e all’attribuzione dei relativi punteggi, nonché alla (ulteriore regola della) loro anteriorità cronologica rispetto alla seduta pubblica in cui vengono aperte le offerte economiche. Una tale regola sostanziale (segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento dell’apprezzamento di quelle tecniche) segna l’infondatezza della pretesa di mantener ferme le offerte già presentate, da parte del ricorrente che, dopo la formazione della graduatoria, ottenga l’annullamento di un’aggiudicazione disposta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: e una pretesa non degna di accoglimento sul piano sostanziale non può trasformarsi in pretesa fondata attraverso il grimaldello del “giusto processo”[25], nella sua declinazione di interesse strumentale alla rinnovazione del concorso[27].

In ultimo, meglio avrebbe fatto, la Plenaria n. 4/2015, ad esplicitare – tra le considerazioni di contorno – una netta critica a Cons. Stato, Sez. VI, n. 2755/2011, linearmente discendente dalla seguente premessa di diritto positivo fissata in modo nitido dalla stessa Plenaria[29] (artt. 29, 34, comma 1, lett. a), 35, comma 1, lett. c), c.p.a., nonché art. 34, comma 3, c.p.a. letto a contrario)Conclusioni e qualche proposta.

In conclusione, quali indicazioni e insegnamenti si ricavano dalla vicenda qui riportata?

Sul versante amministrativo, non è efficiente un’Amministrazione che impiega quasi due anni per indire, svolgere e perfezionare un concorso per la copertura di tre posti di funzionario tecnico di ragioneria.

Non è efficiente un’Amministrazione che non si costituisce nel giudizio amministrativo di primo grado, rinunciando alla difesa della legittimità del suo concorso, revocata in dubbio dal ricorrente, né lo annulla d’ufficio senza indugio, ove lo ritenga indifendibile.

Non è efficiente un’Amministrazione che viene meno all’obbligo di produrre nel giudizio amministrativo di primo grado, anche quando non costituita, l’impugnata graduatoria concorsuale.

Raccogliendo un pressante invito metodologico[32], nel contempo eliminando l’onere (oggi previsto dall’art. 28 cit., comma 2) di sollecitare il potere sostitutivo di cui all’art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241/90 nel termine di decadenza di venti giorni dalla formazione del silenzio-inadempimento, che indebolisce irragionevolmente la credibilità del meccanismo indennitario e, quindi, la sua attitudine deterrente; b) la puntuale codificazione della rilevanza, ai fini della responsabilità disciplinare e di quella (dirigenziale) di risultato, del comportamento agnostico di chi, avendone le rispettive competenze, non difende la legittimità del provvedimento in giudizio, né lo rimuove in via di autotutela; c) l’introduzione di una sanzione pecuniaria, applicabile dal giudice d’ufficio, ragguagliata al ritardo accumulato dall’Amministrazione resistente, costituita o meno in giudizio, nell’assolvere all’obbligo di produzione in giudizio della provvista documentale di cui all’art. 46, comma 2, c.p.a.

Sul versante giurisdizionale, non è giustificabile la durata, pari a poco meno di tre anni, di un processo amministrativo di primo grado che – visti i motivi di diritto dedotti dalla ricorrente e la circostanza che la stessa aveva conseguito repentinamente l’accesso alla pertinente documentazione amministrativa, producendola poi in giudizio – avrebbe dovuto rivelarsi, fin dalla sua instaurazione, maturo per la decisione[34], ipotizzare la sostituzione d’ufficio della sua domanda di annullamento del concorso con la domanda di risarcimento dei danni, in ragione dell’impatto che la caducazione del concorso sortirebbe sulla vita dei vincitori del concorso e delle loro famiglie, in tesi sproporzionato rispetto all’attribuzione all’appellante di una semplice chance in seno alla (oltre tutto eventuale) rinnovazione del concorso.

La (“inaccettabile”) “durata del giudizio” – complessivamente pari, nella specie, a 15 anni – “non può andare a danno del ricorrente che ha ragione”, “se non a costo di infliggergli un doppio danno[36], oltre al danno derivante dalla irragionevole durata del giudizio ai sensi della legge 24 marzo 2001, n. 89.

Il principio della domanda impedisce il cedimento alla tirannia del tempo trascorso e l’accentuazione del profilo negativo (rifiuto, diniego) già insito nella giustizia ritardata[38].

          Post scriptum: un’indicazione di metodo per gli studiosi del processo amministrativo.

Sia consentita, in ultimo, un’indicazione di metodo, utile per chi studia il processo amministrativo, in sé e nelle sue inevitabili relazioni con il processo civile. Come in quest’ultimo, anche nel primo si conoscono deroghe al principio della domanda, ma – nell’ambito di una disciplina sul punto più rispettosa del principio di legalità processuale e, per ciò solo, meno episodica – si tratta di deroghe tassativamente previste dalla legge[40], perché, così ragionando, un processo avente ad oggetto provvedimenti espressivi di poteri amministrativi finalizzati alla cura d’interessi pubblici dovrebbe essere affrancato, come regola generale, dal principio della domanda. Recentemente si è spiegata la “discordanza” tra una giustizia civile in cui l’art. 112 c.p.c. “subisce deroghe in presenza di un rilevante interesse pubblico” e una giustizia amministrativa “dove l’interesse pubblico è immanente ma non giustifica di per sé alcuna deroga” all’art. 112 c.p.a. con “la scelta di concepire in chiave marcatamente ‘impugnatoria’ la tutela giurisdizionale contro i provvedimenti della pubblica amministrazione”, concezione che postulerebbe una “resistenza naturale” del provvedimento ed esigerebbe, correlativamente, una “delimitazione rigorosa dei motivi di censura”

[2] Obbligo di esibizione incombente sull’Amministrazione resistente anche quando non costituita in giudizio: cfr., sulle ragioni di fondo, la natura e le implicazioni dell’obbligo, A. CHIZZINI – L. BERTONAZZI, L’istruttoria, in Il codice del processo amministrativo, a cura di B. Sassani e R. Villata, Torino, 2012, 701-705.

[4] Si tenga conto che, ai fini della legge n. 89/2001, il termine di ragionevole durata del giudizio di secondo grado è pari a due anni (art. 2, comma 2-bis, della legge n. 89/2001).

[6] Questione che, secondo la Quinta Sezione, avrebbe potuto dar luogo a contrasti giurisprudenziali (art. 99, comma 1, c.p.a.).

[8] Cfr., al riguardo, P. VERRI, Declaratoria di illegittimità del provvedimento ai fini risarcitori: potere del giudice o onere della parte?, nota a TAR Lombardia, Milano, 24 ottobre 2013, n. 2367, in Dir. proc. amm., 2014, 959 ss.; G. INVERNICI, I problemi applicativi dell’art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2013, 1306 ss.

[10] Su cui cfr. F. MANGANARO – A. MAZZA LABOCCETTA, La giustizia amministrativa come giurisdizione di natura soggettiva nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2015, in Urb. app., 2015, 917 ss.; G.D. COMPORTI, Azione di annullamento e dintorni nell’ottica della soggettività delle forme di tutela, in Giur. it., 2015, 1692 ss.

[12] Al di fuori, beninteso, del circoscritto raggio di operatività dell’art. 21-octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che, secondo la tesi preferibile, ha rotto l’equazione tra illegittimità e annullabilità.

[14] L’art. 34, comma 3, cit. conferma, a contrario, quanto già limpidamente emerge dal combinato disposto degli artt. 34, comma 1, lett. a) e 35, comma 1, lett. c), c.p.a.: se accerta la persistenza dell’interesse del ricorrente all’annullamento e (dopo la procedibilità, pure) la fondatezza della relativa domanda, il giudice non può non annullare il provvedimento impugnato (cfr. D. TURRONI, Justice delayed is (not) justice denied. L’annullamento dell’atto non è “variabile dipendente” dalla durata del processo, par. 6, in corso di pubblicazione in Dir. proc. amm., n. 1/2016, ma che chi scrive ha avuto la preziosa occasione di leggere in anteprima).

La non pertinenza dell’art. 34, comma 3, cit. ha reso irrilevante, nella specie, il contrasto giurisprudenziale segnalato dalla Quinta Sezione circa la necessità o meno di una manifestazione d’interesse del ricorrente ai fini del mero accertamento dell’illegittimità di un provvedimento di cui non sia più utile l’annullamento: contrasto ben descritto da F. MANGANARO – A. MAZZA LABOCCETTA, La giustizia, cit., 924-926 e da G.D. COMPORTI, Azione di annullamento, 1696-1697 cit., ai quali si obietta soltanto che nessuna posizione, nemmeno tra le righe, ha assunto al riguardo la Plenaria n. 4/2015.

[16] Si riprende qui l’esatta notazione di A. TRAVI, Accoglimento dell’impugnazione di un provvedimento e “non annullamento” dell’atto illegittimo, nota a Cons. Stato, Sez. VI, n. 2755/2011, in Urb. app., 2011, 937 e di E. FOLLERI, L’ingegneria processuale del Consiglio di Stato, nota a Cons. Stato, Sez. VI, n. 2755/2011, in Giur. it., 2012, 2. Cfr. altresì, da ultimo, le condivisibili osservazioni di D. TURRONI, Justice, cit., in chiusura del par. 5, anche nelle note.

[18] Cfr. art. 99, comma 4, c.p.a.

[20] Frequente è, per chi scrive, l’impressione che il sempiterno dualismo ‘giurisdizione di tipo soggettivo – giurisdizione di tipo oggettivo’ affolli il campo delle questioni che valgono più a descrivere i fenomeni, magari elegantemente, che non a spiegarli.

[22] Cfr. F. GOISIS, La full jurisdiction nel contesto della giustizia amministrativa: concetto, funzione e nodi irrisolti, in Dir. proc. amm., 2015, 557; F. CINTIOLI, Giusto processo, CEDU e sanzioni antitrust, in Dir. proc. amm., 2015, 540-541.

[24] Così, invece, la Plenaria n. 30/2012 cit., secondo cui “la pretesa fatta valere dal ricorrente” è “quella di concorrere nella gara in cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione” e una “tale pretesa non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre coevamente valutate”, mentre la “presentazione di nuove offerte” dopo “il giudicato favorevole” equivarrebbe a “mutare l’interesse finale … in un evanescente interesse strumentale … alla partecipazione ad una gara sostanzialmente nuova”, “il che non appare … aderente alla reale portata della pronuncia da lui ottenuta”.

[26] Rinnovazione a partire dalla predeterminazione dei criteri di valutazione delle prove scritte, alla luce del principio dell’utile per inutile non vitiatur. Ma nulla precluderebbe al Comune, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, di ripartire dalla pubblicazione del bando o, addirittura, di annullare d’ufficio la stessa indizione del concorso, senza che neppure quest’ultima prospettiva incida sulla permanenza, in capo all’appellante, dell’interesse a coltivare la domanda di annullamento. Invero, l’interesse a ricorrere di stampo strumentale è predicabile allorché e sino a che si profili, all’orizzonte delle cose possibili, la mera eventualità della ripetizione, totale o parziale, del concorso. V’è interesse strumentale a spendere una nuova chance di conseguimento dell’anelato bene della vita fino a quando manchi la certezza dell’impossibilità di attingerlo in sede di riedizione del potere.

[28] F. MANGANARO – A. MAZZA LABOCCETTA, La giustizia, cit., 927 discorrono di “suggestioni” respinte; G.D. COMPORTI, Azione di annullamento, cit., 1695, di “decisiva battura d’arresto” per gli “annullamenti a geometria variabile”.

[30] Non importa se l’ipotesi del mancato o differito annullamento giovi o arrechi pregiudizio all’interesse del ricorrente: in ogni caso la (ammissibilità/procedibilità nonché) fondatezza della domanda di annullamento comporta l’annullamento del provvedimento impugnato, perché così è chiaramente orientato il diritto positivo.

[32] “Concorsi pubblici” che l’art. 28 cit. esclude expressis verbis dal suo ambito applicativo, con previsione invero superflua, trattandosi di procedimenti ad iniziativa d’ufficio, nei quali è l’Amministrazione che dà l’impulso iniziale mediante l’approvazione e pubblicazione di un bando o avviso.

[34] Il solo rimprovero che può muoversi all’appellante è, eventualmente, di non aver cinto d’assedio la Segreteria della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, depositandovi una o più istanze di prelievo (art. 71, comma 2, c.p.a.): ma, a ben vedere, non di vero rimprovero si tratta, sia per l’irriducibile differenza concettuale che corre tra facoltà (di deposito di istanze di prelievo) e onere, sia per l’esigenza di non banalizzare le ragioni di urgenza che, sole, dovrebbero giustificare l’istanza di prelievo.

Ma diversa, per fin troppo evidenti ragioni pratiche di salvaguardia della finanza pubblica, è la logica seguita dall’art. 54, comma 2, del decreto legge 25 giugno 2008, n. 122, conv. con mod. in legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 3, comma 23, dell’Allegato 4 al c.p.a., ove è stabilito che “la domanda di equa riparazione non è proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo … non è stata presentata l’istanza di prelievo … né con riguardo al periodo precedente alla sua presentazione”.

[36] Rinnovazione che, qualora non sopravvengano ragioni di interesse pubblico nel senso dell’annullamento d’ufficio della stessa indizione del concorso, è esigibile in sede di ottemperanza, ivi ammettendosi un accertamento incidentale della patologia contrattuale (cfr. E.N. FRAGALE, Concorsi pubblici, cit., 197-199), sulla falsariga degli approdi conseguiti in tema di appalti pubblici a ridosso del recepimento della direttiva 2007/66/CE (cfr. M. RAMAJOLI, La Cassazione riafferma la giurisdizione ordinaria sul rapporto contrattuale tra amministrazione e aggiudicatario, nota a Cass., Sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27169, in Dir. proc. amm., 2008, 514 ss.; M. RAMAJOLI, L’Adunanza plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza del contratto, nota a Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 9, in Dir. proc. amm., 2008, 1154 ss.).

[38] Non a caso il Conseil d’Etat francese, che pure si è riconosciuto, in via pretoria, il potere di modulare gli effetti delle sentenze di annullamento, lo ha però circoscritto a ipotesi del tutto eccezionali, nei quali verrebbe altrimenti messa in crisi la “securité juridique” di interi settori dell’ordinamento: ne dà conto la stessa Plenaria n. 4/2015 e, ancor prima, A. TRAVI, Accoglimento, cit., 936, nota 2, ove anche l’osservazione che altro è limitare o escludere gli effetti retroattivi dell’annullamento – come ha fatto il Conseil d’Etat nella decisione 11 maggio 2004, n. 255886, Association AC – altro ancora astenersi in radice dal disporre l’annullamento.

[40] Cfr. D. TURRONI, Justice, cit., par. 3, anche in nota.

[41] D. TURRONI, Justice, cit., par. 5.

    (27 gennaio 2016)

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Acciaio e cristallo: in difesa del processo amministrativo (di Federico Freni)

Sembra che, negli ultimi tempi, uno degli svaghi più praticati dalla politica italiana sia il tiro al processo amministrativo. Ritenuto responsabile di quasi ogni male che affligga la Patria (dalla corruzione all’inquinamento, dalla endemica lentezza dei processi alle plurime infrazioni che vengono contestate dall’Unione al nostro paese), il processo amministrativo – e, con esso, i suoi giudici – è ormai oggetto di un (davvero poco commendevole) fuoco di sbarramento.

Accusato (il processo) di contribuire in modo determinante a disincentivare gli investimenti, accusati (i giudici) di appartenere ad una sorta di mandarinato occulto, tacciato (il processo) di lentezza e, in ultima analisi, di inutilità: dalla sua eliminazione c’è addirittura chi (dimentico dell’esplicito dettato della Carta) vorrebbe recuperare svariati punti di PIL. Affermazioni bizzarre, senza dubbio, ma che non possono non suscitare quantomeno una riflessione tra quanti – come chi scrive – considerino il processo amministrativo (ed i suoi giudici) un ineludibile baluardo di legalità, e tra coloro che – dalla fine dell’800 ad oggi – identifichino nel sindacato sugli atti dell’Amministrazione (e, quindi, in ultima analisi, nel controllo sul potere pubblico) un architrave dello stato moderno.

Un poco di storia, anzitutto: non v’è studente delle Facoltà di Giurisprudenza che, almeno una volta, non abbia inteso (declinata in almeno mille differenti versioni) la storia del mugnaio Arnold.

Proprietario di un mulino (che i più, dicono, insistesse sul poggio di Saint-Souci, nei pressi di Postdam), questi si vide vessato da un qualche nobile locale (alcuni sostengono addirittura da Federico II) che, abusando della propria condizione di privilegio (siamo pur sempre nella Prussia del XVIII secolo), impose al mugnaio una gabella ingiusta, costringendolo a cedere la proprietà del mulino.

La ricostruzione degli eventi è probabilmente di matrice favolistica, ma porta con sè il germe del principio di legalità e l’embrione di un processo giusto nel senso moderno del termine.

Storici di professione come Emilio Bussi o Guido Astuti pur raccontando la vicenda in modo diverso, conferiscono alla tagliente battuta del mugnaio deluso – “Vostra Maestà avrà certo ragione, ma mi è stato detto che vi sono dei giudici a Berlino” – il ruolo di sigillo dello Stato moderno.

Possiamo, ovviamente, pensare che Arnold non sia mai esistito e che il racconto sia solo leggenda. A ben vedere cambia poco: lo Stato moderno, quantomeno nell’accezione che oggi ci è familiare, non si sarebbe avuto se non si fosse acquisita la certezza della esistenza di un giudice a Berlino.

Il nostro mugnaio – ammoniva Franco Ledda – non pensava certamente alle toghe o alle parrucche, aveva però qualche idea, o meglio poche ma molto chiare idee: il giudice è indipendente da Federico e da chiunque; davanti al giudice le parti sono uguali; ciascuno può dire la sua storia, e quindi contraddire l’altro; devono osservarsi delle regole, le regole del gioco, regole limpide, molto rigorose, fatte di acciaio e cristallo.

Ed è proprio dalla bella immagine di regole di acciaio e cristallo (immagine che, in uno, compendia la forza del diritto e l’eguaglianza dei principi) che deve prendere le mosse la riflessione sul processo amministrativo e sulla sua perdurante attualità.

Guardato con sospetto almeno sino ai primi anni del ‘900 (ed anche oltre, sol se si considera che il mito della giurisdizione unica è riaffiorato, e fortunatamente con altrettanta immediatezza scomparso, nel corso dei lavori della commissione bicamerale nel 1997, e che ogni occasione è utile per censurare - più o meno a sproposito - l’opera del giudice amministrativo), il processo amministrativo si è sviluppato quale - il più delle volte - sgradito contraltare della determinazione discrezionale, nella quale è massimamente esaltata la logica della funzione amministrativa.

 Ed è proprio il controllo critico (ormai diretto, e non puramente sintomatico; ormai pieno e tendenzialmente illimitato) del giudice sulla funzione e sul suo esercizio che viene a costituire (con buona pace di molti) il perno dello Stato amministrativo moderno: di uno Stato di cittadini e non di sudditi; di uno stato di diritti, in cui oggi anche la nozione di interesse legittimo risulta utile solo a livello nominale, non differenziandosi – quantomeno dal punto di vista sostanziale –  da quella, piena e universalmente nota, di diritto soggettivo.

Se in questo percorso ascendente (che dal rigido e sintomatico giudizio sull’atto, ha condotto ad un più trasparente e pieno giudizio sul rapporto) si vuole individuare un tratto distintivo costante, esso è certamente rinvenibile nel continuo e progressivo affinamento e adattamento di principi e regole operato, nel corso degli anni, dall’infaticabile azione della giurisprudenza amministrativa.

E tanto l’apporto innovatore della giurisprudenza ha caratterizzato il percorso poc’anzi descritto che il Codice di cui al D.lgs. n. 104/2010 può dirsi prossimo più ad un’opera di consolidamento di principi pretori via via stratificatisi, che ad una codificazione propriamente intesa.

Meccanismi tipici del processo di legittimità, sorti, il più delle volte, per rispondere ad esigenze contingenti, hanno così acquisito il rango di modelli tipici del diritto processuale, attribuendo al giudizio amministrativo un ruolo tutt’affatto peculiare nel sistema processuale italiano. Un processo – per condurre agli estremi la questione – che ha visto il legislatore (quanto meno quello nazionale) confinato nel ruolo di mero notabile delle addizioni interpretative medio tempore sancite in via pretoria.

Un processo, insomma, in continuo divenire; un processo – quello amministrativo – che si è dimostrato, negli anni, pronto a recepire (ben prima del livello politico-legislativo) i cambiamenti della società, le mutate esigenze dei cittadini-utenti e ad offrire una visione del rapporto cittadino-amministrazione sempre più limpida e garantista.

Proprio in omaggio a tale impostazione storica, l’impianto del Codice è stato modulato su uno schema a maglie larghe, che si limita a tracciare le sole linee fondamentali del nuovo processo, residuando in capo al giudice amministrativo il compito di dare concreta attuazione al sistema. Certo non si possono tacere, per onestà intellettuale, i molti contrasti giurisprudenziali che sono sorti tra le Sezioni del Consiglio di Stato, ovvero tra i Tribunali amministrativi locali ed il Consiglio di Stato. Così come non deve tacersi lo stato di grande incertezza che tali contrasti hanno originato (a discapito, ovviamente, del cittadino: cui è stato reso quantomeno difficoltoso comprendere quale siano le corrette regulae agendi). Taluni eccessi (soprattutto in materia di appalti) non possono non essere stigmatizzati: l’opera creatrice della giurisprudenza (che tanta linfa ha dato al processo) si è spesso risolta in una sterile rincorsa alla soluzione più nuova: neppure le decisioni dell’Adunanza Plenaria hanno saputo conservare quel crisma di inviolabilità che gli era, tradizionalmente, attribuito.

Non crediamo, tuttavia, che poche, limitate, aporie possano inquinare lo spirito del processo, né tantomeno la sua indiscutibile funzione.

Occorre allora domandarsi, per tornare alle premesse, se – una volta definito il perimetro del giudizio amministrativo e della sua evoluzione – sia davvero riscontrabile quell’effetto di intralcio da molti denunciato, se davvero il processo amministrativo costituisca (o, anche solo in astratto, possa costituire) un freno allo sviluppo del Paese.

Le statistiche ci dicono che il tempo medio di definizione di un processo in materia di appalti varia dai 5 ai 12 mesi (includendo in tale lasso di tempo due gradi completi di giudizio ed un appello cautelare, ove necessario): anche utilizzando la forchetta più ampia il dato è straordinariamente migliore rispetto non solo ai giudizi civili, ma anche alla media europea. Non è, quindi, un problema di tempi.

E’ vero, la pendenza di un giudizio rallenta fisiologicamente le procedure di aggiudicazione e di esecuzione dell’appalto: ma la cura non è può essere sovrapposta al male. Chi a dicembre inoltrato uscisse di casa in maglietta, vi tornerebbe prevedibilmente raffreddato (se non peggio): ma di quella scelta dissennata, non potrebbe certo essere ritenuto responsabile il medico chiamato al capezzale dell’incauto febbricitante. E così ove il plesso dell’Amministrazione pubblica operasse con maggior senno (e, forse, con maggior preparazione), ove la selezione e la successiva formazione di funzionari e dirigenti non fosse affidata a logiche di rigida progressione, ma di dinamica valutazione, allora – forse – l’intervento del giudice amministrativo sarebbe certo meno invasivo, il numero di provvedimenti annullati sarebbe certo minore, il numero di gare sospese calerebbe drasticamente. Ma è comprensibilmente più facile accusare il medico, piuttosto che riconoscere il fallimento di una intera generazione di amministratori tecnicamente poco preparati (o, peggio, talvolta corrotti). Le ampie aree di intervento riservate al giudice amministrativo nel governo dell’economia sono, oggi, il frutto di una scelta obbligata, dettata dall’esigenza di supplire a carenze strutturali dell’Amministrazione pubblica, retaggio di una politica occupazionale che risale agli anni ’70 del secolo scorso, e di cui oggi tutti noi paghiamo il prezzo.

Chissà cosa avrebbe risposto il mugnaio Arnold a quanti oggi (più o meno consapevolmente) conducono la battaglia per il ridimensionamento del processo amministrativo: possiamo immaginare – ma è un’ipotesi, beninteso – che avrebbe ricordato quanto i diritti si apprezzino davvero solo quando se ne venga spogliati, quanto l’esistenza di quel giudice a Berlino sia garanzia per tutti in difesa dall’arbitrio di pochi, quanto – in ultima analisi – il dogma dell’effettività e della speditezza abbiano oggi inquinato dalle fondamenta il nostro diritto.

Ma Arnold è ancora al suo mulino, e noi – qualche secolo dopo – possiamo dare per certo solo che per nulla al mondo avrebbe rinunciato (e noi, oggi, con lui) al suo processo di acciaio e cristallo.

  (27 novembre 2015)

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