Whistleblower: storia di una sentinella (in)difesa (Valentina Rossi)
L’intervista di Simone Lucattini a Michele Corradino, commissario dell’Autorità nazionale anticorruzione e magistrato del Consiglio di Stato, nonché autore di una pubblicazione sul ruolo (pervasivo) del fenomeno corruttivo in Italia, apparsa su ilMeritodel 30 Marzo 2017 (www.ilmerito.org/9-in-pratica/252-la-sfida-dell-anticorruzione-un-colloquio-con-michele-corradino-di-simone-lucattini-2), mi ha fornito lo spunto per una riflessione sulla recente disciplina del whistleblowing, uno strumento giuridico che consente di segnalare illeciti, di cui si viene a conoscenza nell’ambito lavorativo, attraverso modalità specifiche.
Il whistleblower è il dipendente pubblico e privato, che deve il nome all’espressione “to blow the whistle”, letteralmente soffiare il fischietto.
Non esiste al momento un termine italiano che possa tradurre efficacemente dall’inglese, pertanto possiamo pensare a questa figura così come viene definita dalla legislazione europea, ovverocome una sentinelladilegalità.
Il soggetto che sappia, o sospetti, il compimento di una irregolarità o di un illecito commesso nell’ambito dell’organizzazione in cui opera, può segnalarlo con strumenti messi a disposizione dalle organizzazioni di appartenenza, che garantiscano la riservatezza della fonte.
Il presupposto della “soffiata” va ricercato nella tutela dell’interesse pubblico alla prevenzione e repressione del comportamento lesivo denunciato; in pratica il segnalante è uno strumento operativo dell’anticorruzione.
Ora, vi confesso che la questione presenta ai miei occhi (e spero anche ai vostri) notevoli elementi di interesse, per la complessità (anche culturale) della sua applicazione e per i diversi ambiti in cui può spiegare i suoi effetti.
La ratio dell’istituto, introdotto per i dipendenti pubblici con la legge 6 novembre 2012 n. 190, c.d. legge Severino, (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e della illegalità nella pubblica amministrazione”), che ha inserito l’art.54-bis nel decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (“Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” – c.d. T.U. Pubblico Impiego),risiede appunto nella prevenzione di rischi corruttivi,ambientali e reputazionali,delle organizzazioni di appartenenza.
Il decreto legge 24 Giugno 2014, n.90 ha poi modificato il testo dell’art. 54- bisindividuando nell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) il soggetto che “riceve notizie e segnalazioni di illeciti, anche nelle forme di cui all’art. 54 bis del decreto legislativo 30 marzo 2011, n. 165”.
Ai sensi delle disposizioni citate, ANAC è oggi chiamata a gestire, in quanto pubblica amministrazione, le segnalazioni provenienti dai propri dipendenti, e in quanto soggetto vigilante, le segnalazioni che i dipendenti di altre amministrazioni possono indirizzarle ai sensi dell’art. 54-bis.
Il contenuto dell’articolo 54 -bis del T.U. Pubblico Impiego è stato successivamente sostituito dalla Legge 30 Novembre 2017, n. 179“Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”, che ne ha ampliato la portata e ha contestualmente riformato l’art. 6 del Decreto Legislativo 8 giugno 2001 n. 231, riferito a chi segnala illeciti nel settore privato.
Analizziamo intanto la questione dal punto di vista della Pubblica Amministrazione.
La nuova disposizione prevede che il dipendente pubblico,venuto a conoscenza, nell’ambito della sua attività lavorativa, disituazioni illecite verificatesi all’interno del suo Ente, segnali alResponsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza (RPCT) – figura introdotta nella P.A. dalla Legge n. 190/2012 - ovvero ad ANAC, o denunci all’autorità giudiziaria ordinaria o contabile;in ragione di questa azione viene assegnata al soggetto una tutela per cui “non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione.”.
Al comma 3 dell’art. 54-bis si legge: “L'identità del segnalante non può essere rivelata. Nell'ambito del procedimento penale, l'identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall'articolo 329 del codice di procedura penale. Nell'ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l'identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria. Nell'ambito del procedimento disciplinare l'identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell'addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell'identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell'incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità.”.
Precisando, poi, al comma 4 del medesimo articoloche: “La segnalazione è sottratta all'accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.”.
I commi 3 e 4 sono volti a tutelare la riservatezza dell’identità del segnalante; il soggetto è comunque tenuto a dichiarare la propria identità, ma questa non può essere rivelata, nei procedimenti disciplinari, a meno che egli non presti il proprio espresso consenso o che la contestazione abbia come unico fondamentola suadenuncia e che la mancata rivelazione della sua identità sia pregiudizievole per la difesa dell’incolpato.
Come si vede,l’anonimatodel segnalante non è ipotesi contemplata nella norma; tuttavia ANACritiene ammissibile che vengano prese in considerazione anche le segnalazioni anonime, purchéqueste siano adeguatamente circostanziate e permettano di integrare le informazioni in possesso dell’autorità di vigilanza.
Certamente la questione della conoscibilità del whistleblowerè centrale nella discussione sull’istituto, e riguarda tanto il settore pubblico che privato, anche perché fa da contrappunto alla tutela che gli si assegna contro comportamenti ritorsivi potenzialmente attuabili dal datore di lavoro.
Per farsi un’idea della complessità del whistleblowing, basta dare un’occhiata ai report pubblicati da ANAC
L’Autoritàaveva infatti deciso all’esordio della disciplina - e quando aveva poteri più limitati di quanto poi abbia acquisito in virtù della legge n. 190/2017 - di dare conto dell’attività espletata in materiatramite la pubblicazione dimonitoraggi nazionali,finalizzati a meglio comprendere eventuali miglioramenti da apportare alla normativa ed alle procedure, e che consentissero, allo stesso tempo, un controllo diffuso da parte dei cittadini sul proprio operato (oltre che un incoraggiamento a segnalare,probabilmente).
In questo senso l’Authority ha pubblicato sul proprio sito, tra le altre questioni di interesse, due monitoraggi nazionali(https://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Attivitadocumentazione/Anticorruzione/SegnalIllecitoWhistleblower).
I monitoraggi sono stati effettuati per l’anno 2016, prendendo in esame le segnalazioni di whisleblowinggiunte fino al 31 Maggio2016, e per l’anno successivo, fino al 31 Maggio 2017.
Il punto su cui si gioca la credibilità dell’istituto, come evidenziato nell’introduzione al primo monitoraggio dalPresidente dell’Autorità, Raffaele Cantone,è l’evitare unasituazione di “svantaggio” in cui può venire a trovarsi il whistleblower.
La sua condotta, infatti, può collocarlo in una posizione di debolezza nell’ambito lavorativo esponendolo a condotte lesive e discriminatorie, senza che abbia la possibilità di difendersi adeguatamente.
La formulazione del comma1 dell’art 54-bis: “L'adozione dimisure ritenute ritorsive, di cui al primo periodo, nei confronti delsegnalante e' comunicata in ogni caso all'ANAC dall'interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentativenell'amministrazione nella quale le stesse sono state poste inessere. L'ANAC informa il Dipartimento della funzione pubblica dellaPresidenza del Consiglio dei ministri o gli altri organismi digaranzia o di disciplina per le attivita' e gli eventuali provvedimenti di competenza”, attribuisce all’Autorità il controllo delle segnalazioni dei comportamenti potenzialmente punitivi verso il segnalatore.
Esiste poi, come detto, la figura del Responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza (RPCT), introdotta dalla Legge Severino, che, nelle intenzioni del legislatore, diventa un alleato della nostra sentinella.
Questo soggetto, che ha il compito di proporre e vigilare sull’attuazione del Piano triennale di prevenzione della corruzione (PTPC), viene individuato come primo destinatario della segnalazione all’interno della P.A, a seguito della quale dovrà avviare l’istruttoria e trarne le opportune conclusioni per un eventuale successivo passaggio agli enti di competenza o all’autorità giudiziaria.
Per inciso, mi sia permesso di notare come il lodevole intento che ha portato all’introduzione nelle pubbliche amministrazioni dei piani anticorruzione, si è probabilmente scontrato, soprattutto nelle realtà di minori dimensioni, con la cronica carenza di risorse e di tempo, finendo per dare luogo a piani anticorruzione pro- forma, redatti con l’uso del copia/ incolla, adempimenti mal compresi in realtà già affaticate e soprattutto percepiti non certo come di primaria importanza.
Nel segno del “ches’ha da fa’ pe’ campa’”, insomma, si è ingiustamente burocratizzato questo strumento di prevenzione che a regime dovrebbe trasmigrare, come osserva la D.ssaGreco nel report ANAC 2017, da un sistema di regole ad un sistema di valori.
Sulla figura del RPCT e dei suoi compiti c’è grande interesse e qualche preoccupazione, al punto che ANAC, con delibera n. 840/2018, ha fornito la corretta interpretazione del ruolo di questa importante figura, precisando che non spetta al RPCT l'accertamento della responsabilitàe della fondatezza dei fatti oggetto di segnalazione, di qualunque natura siano.
Il RPCT può acquisire atti e documenti e indire l'audizione di dipendenti,nella misura in cui queste iniziative consentono al RPCT una più chiara ricostruzione dei fatti oggetto della segnalazione, in seguito alle quali è tenuto ad attivare gli organi preposti appositamente sia all'interno dell'amministrazione che all’esterno.
Dal secondo monitoraggio nazionale sull’applicazione della normativa, si desumono poi gli altri nodi della questione, tra cui:
Riguardo all’ultimo punto, a fronte di una modalità di trasmissione inizialmente cartacea (e anonima), utilizzata volentieri proprio per evitare di esporsi,l’Autorità ha percepito tutta l’urgenza di predisporre strumenti adatti a segnalare gli illeciti in maniera riservata, progettando una piattaforma informatica che a Febbraio 2018 è diventata disponibile sul sito ANAC.
L’appWhistleblowinggarantisce alla nostra sentinella (cui viene attribuito dal sistema un codice univoco e riservato per dialogare con l’Autority e seguire lo stato di avanzamento della pratica)la “segretazione” dell’identità e dunque realizza la necessaria separazione tra il denunciante e quanto denunciato.
Questa trasparenza è anche utilissima per mitigare ogni sospetto e preoccupazione che possa nutrire il whistleblower sugli esiti della segnalazione e certo rinsalda la fiducia nell’istituto giuridico, un po’ appannata anche grazie a casi controversi di cronaca recente, tra cui devono servire da monito le vicende di Andrea Franzoso.
Franzoso, che ha raccontato la sua amarissima esperienza nel libro “Il disobbediente”,denunciò a viso aperto le irregolarità nelle spese di Ferrovie Nord Milano, dando il via al procedimento penale per truffa e peculato a carico dell’ex presidente di FNM, conclusosi di recente con una condanna in primo grado.
Prima degli esiti della vicenda, però, pagò quella scelta a caro prezzo in termini personali e professionali, costretto a lasciare il suo posto da dipendente della soc.Ferrovie Nord Milano (che è una società privata, ancorché partecipata della Regione Lombardia; per questo motivo Franzosoal tempo non poté avvalersi della legge Severino), dopo aver denunciato di essere stato isolato da colleghi e superiori, trasferito ad altre mansioni ed aver subito un pesante mobbing.
Si deve proprio ad Andrea Franzoso la campagna #vocidigiustizia, che ha caldeggiato, con ANAC,un intervento legislativo organico a garanzia dei futuri whistleblower.
Certamente l’esempio di quanto accaduto al più famoso whistlebloweritaliano non ha costituito un grande incoraggiamento per chi volessesegnalare illeciti.
D’altra parte è pur vero che alla fine la legge che tutela dipendenti pubblici e privati (questi ultimi in misura differente, purtroppo) è divenuta realtà ed a lui è stato riconosciuto moralmente quanto dovuto.
Riterrei, però, che oltre all’insostituibile riconoscimento morale, sarebbe stato opportuno prevederne qualcuno anche più materiale,diciamo economico, a favore delwhistleblower,come accade in altre realtà (ad esempio negli USA, dove sono previste somme in denaro per le sentinelle che abbiano permesso alle autorità preposte di accertare reati, specialmente nel settore finanziario).
Se un vero e proprio premio ci fa arricciare il naso– è chiaro che non si potrebbero escludere a priori distorsioni e abusi – non potrà sfuggire che il reale nocciolo della questione risiede nel livello di tutela, necessariamente tangibile ed immediata,da accordare al soffiatoreper limitarne i danni anche economici subiti.
Se non si vuol pensare ad una ricompensa per il whistleblower, al momento chesia accertata la fondatezza di quanto segnalato, forse occorrerebbe almeno istituire un fondo (meglio se a livello europeo e magari finanziato da una percentuale dei proventi derivanti da illeciti o da evasione fiscale) che copra le spese legali che egli si trovi a dover sostenere.
Questa concreta protezione, a mio avviso, costituiscel’imprescindibile e il più efficace incentivo alla segnalazione, forse più ancora di un eventuale premio economico.
Ma cosa accade al di fuori della Pubblica Amministrazione? Lo si capisce meglio se si confrontano le due diverse previsioni normative.
Con l’entrata in vigore della legge n. 179/2017, si è estesa la tutela del whistleblower anche al settore privato, modificando dell’art. 6 del d. lgs. 08 Giugno 2001, n 231, sebbene con alcune non trascurabili differenze di trattamento rispetto al settore pubblico.
Per quanto riguarda le tutele del whistleblower, se nel pubblico impiego la sua riservatezza è tutelata, nel privato godono di questo privilegio solo quei dipendenti la cui azienda si avvale dei c.d. modelli 231 (prendono il nome dal Decreto sopra citato), che devono essere adeguati alla normativa vigente.
Gli altri dipendenti privati si avvalgono della tutela giuslavoristica, o continuano a segnalare in anonimato, senza le garanzie previste dalla legge 179/2017.
Sulla questione della riservatezza, e dei suoi limiti, è anche intervenuta di recente la Corte di Cassazione, Sez. VI Penale,sentenza 27 febbraio 2018, n.9041,la quale ha evidenziato a favore di chi penda la bilancia, tra accusatore e accusato nel procedimento penale.La suprema Corteha stabilito che l’inconoscibilitàdel whistleblowernon deve intendersi come valore assoluto, dal momento che la sua identità può essere rivelata se la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell'incolpato, e che, nell'ambito del procedimento penale, “l'identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall'articolo 329 del codice di procedura penale", cioè non oltre la chiusura delle indagini preliminari.
Né la riservatezza è un totem in sede disciplinare, dove l’identità può essere comunque rivelata in caso di consenso dell’interessato o se nel procedimento si rende necessario conoscerla; lo si capisce bene rileggendo il testo del comma 3 dell’art. 54-bis: “L'identità del segnalante non può essere rivelata. Nell'ambito del procedimento penale, l'identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall'articolo 329 del codice di procedura penale. Nell'ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l'identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria. Nell'ambito del procedimento disciplinare l'identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell'addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell'identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell'incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità”.
Prendendo poi atto che il presupposto della soffiatain entrambi i casi risiede nell’interesse a proteggere l’integrità del proprio datore di lavoro, mi pare che uno dei tratti che distingue maggiormente i due settori risieda nella qualità della segnalazione, vista la limitazione posta alle segnalazioni dei privati - art. 2 c. 2-bis lett. a) - che dovranno essere circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti,o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell'ente”.
Esistono in ogni caso delle eccezioni alle tutele del whistleblowerin entrambi gli ambiti:
- nel settore pubblico l’art. 1 c.9 della l.179/2017esclude l’applicazione della normativa nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia di cui al comma 1 ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave;
- nel lavoro privato, secondo l’art. 2 c. 2-bislett. d) sono addirittura previste sanzioni nei confronti di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate.
Di contro, anche il datore di lavoro privato è potenzialmente destinatario di sanzioni, se “viola le misure di tutela per il segnalante”, nonché la P.A., nei casi previsti dall’art. 1 c.6della l.179/2017 (discriminazioni, assenza proceduredi gestione per le segnalazioni, mancata verifica segnalazioni).
Naturalmente perché siano efficaci le misure sanzionatorie devono essere proporzionate e dissuasive.
E’invece molto positivo, a mio modo di vedere, che in entrambi i casi sussista una presunzione di nullità per gli atti di licenziamento o per i provvedimenti ordinari (demansionamentiecc.) incidenti sul segnalatore, con l’inversione dell’onere della prova a carico del datore di lavoro.
La sintetica analisi che ho provato a fare mi porta a sviluppare alcune riflessioni conclusive.
Lascio a voi tirare le somme su chi goda di maggiore favor tra i dipendenti dei due settori lavorativi esaminati, e sulla possibile motivazione di tale scelta.
In generale, indubbiamente la recente normativa ha contribuito a fare passi avanti sull’istituto del whistleblowing, anche se, come visto, si pongono limiti anche importanti alla concreta protezione del cittadino dall’alto senso civico cui lo Stato affida di fatto un compitosostitutivo, e, anche se la disciplina è lodevole negli intenti, c’è da chiedersi come venga tradotta nella sua quotidiana applicazione.
Il timore emerso dai report di ANAC, sulle possibili conseguenzedella segnalazione, dicono tutto in merito.
Mi chiedo infatti quanto sia semplice accertare non tanto un licenziamento ingiusto, che è pur sempre un atto con dei presupposti oggettivi, ma altre misure con effetti negativi sulle condizioni di lavoro (e di vita e di salute, non dimentichiamolo!), non formalizzate e più subdole da dimostrare.
Chi protegge insomma il segnalante da abusi, isolamento,manipolazioni e conflitti interni? Nessuno, temo. Mi pare che lo Stato pretenda molto da lui, sostituendolo a sé stesso nello scovare casi di mala gestione e di rimando accordandogli sì delle garanzie, salvo forse l’unica di cui avrebbe davvero bisogno: l’anonimato.
Quando si analizzano argomenti così importanti mi chiedo sempre come mi comporterei se mi trovassi a dover compiere una scelta morale dal cui esito potrei rimetterci parecchio in termini economici e professionali; non vorrei darmi una risposta più lusinghiera che sincera …
L’unica certezza è che dobbiamo tutti avere ben chiaro che la corruzione è un fatto economico quanto etico, o meglio, che l’etica ha un valore economico.
Mi auguro, ma credo sinceramente che sarà così, che nei prossimi tempi assisteremo ad un incremento della trasparenzanell’azione amministrativa, che si realizzeràgrazie all’utilizzo degli open data e all’implementazione dell’Agenda Digitale, forse di più ancora che con ilc.d. Foia, d.lgs. 25 Maggio 2016, n. 97 (legislazione recente sul diritto di accesso agli atti sul modello dello statunitenseFreedom of Information Act).
Questa maggiore apertura della P.A. potrà contribuire a facilitare l’onere informativo per ciascun cittadino, favorendo quel controllo diffuso di cui si diceva e (forse) rendendo superfluo l’esercizio delwhistleblowingnel settore del pubblico impiego.
Speriamo sia davvero giunto il momento di rendere conveniente il superamento di quello “stare al gioco”, di cui si è parlato anche in questa Rivista, che sottrae così tante risorse a ciascuno di noi (http://www.ilmerito.org/societa-e-cultura/274-mediocrazia-una-rilettura-della-societa-contemporanea-attraverso-il-suo-declino-irreversibile-recensione-a-a-deneault-mediocrazia-neri-pozza-2017-di-Giovanni-cossa).
Nel frattempo, se è vero che l’educazione dipende dagli esempi che vediamo e che i buoni esempi possono dare avvio ad un sistema emulativo di comportamenti positivi, è giusto che chi si trova a compiere il suo dovere non debba essere lasciato solo e non debba mai sentirsi un disobbediente.