Le nuove frontiere dell’antitrust. Un dialogo con Roberto Chieppa (di Simone Lucattini)
Meriti “del” e “nel” mercato: meriti individuali - di singoli e imprese - e capacità del mercato di far emergere tali meriti. Di questo, e di molto altro (merito nella pubblica amministrazione e buone pratiche della regolazione), si parlò nel I convegno della nostra Rivista dal titolo “Merito e Crescita” (Università Luiss Guido Carli, 9 giugno 2016). A distanza di più di un anno da quella occasione congressuale abbiamo pensato di proseguire il dialogo avviato allora con Roberto Chieppa, Segretario Generale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e Presidente di Sezione del Consiglio di Stato. Un dialogo sulle recenti tendenze nel diritto antitrust a livello italiano ed europeo.
Prenderei le mosse – Presidente Chieppa –, se è d’accordo, da dove ci eravamo lasciati, ossia dal suo intervento nella sezione del convegno “Merito e Crescita” dedicata a I meriti “del” e “nel” mercato, appunto. Lì concludeva osservando, con un po’ di preoccupazione ma con gran realismo, che se “come spesso accade, a prevalere sono gli interessi delle lobbies, dei gruppi di potere, si rischia di tornare, con buona pace dei meriti “del” e “nel” mercato, a quella foresta pietrificata di cui parlava in passato Giuliano Amato con riferimento alla realtà italiana, così poco incline ai principi della concorrenza e del merito”. Le resistenze alla concorrenza appaiono ancora oggi forti, come sembra aver dimostrato il travagliato iter della legge sulla concorrenza …
Il ritardo con cui il legislatore ha approvato per la prima volta la legge sulla concorrenza può lasciare perplessi, considerato che ciò è avvenuto dopo un iter piuttosto complesso, durato più di due anni (il d.d.l. concorrenza è stato infatti presentato dal Governo alle Camere nell’aprile 2015) e – circostanza ancor più di rilievo – per la prima volta a distanza di otto anni dalla legge 23 luglio 2009 n. 99 che ha istituito questo strumento. Si pone dunque la questione dell’idoneità, nell’attuale assetto istituzionale e parlamentare, di tale strumento a svolgere il ruolo a cui è chiamato, o se non sia il caso di preferire il ricorso a strumenti diversi, quale un eventuale ritorno ad una legificazione d’urgenza o ad interventi settoriali, come recentemente avvenuto per la riforma delle società pubbliche.
Tuttavia, se da un lato un intervento tramite decreti legge incontra spazi alquanto ristretti anche alla luce dei vincoli costituzionali e dell’assenza di organicità delle conseguenti misure, dall’altro lato ogni intervento pro-competitivo, settoriale o generale, incontra inevitabilmente resistenze.
Infatti, la principale ragione della difficoltà di perseguire politiche di liberalizzazione risiede nella diversa distribuzione all’interno della società dei benefici e dei costi derivanti da una regolazione ingiustificatamente restrittiva. Per i soggetti protetti il mantenimento dei vincoli può avere un ingente rilievo economico, mentre i soggetti danneggiati spesso subiscono costi complessivamente elevati ma individualmente assai modesti. In favore del mantenimento dei vincoli vengono invocate ragioni ampiamente percepite come di interesse generale, quali la qualità dei servizi, la garanzia del servizio pubblico, l’occupazione e la coesione sociale. Chi trae vantaggi dalla protezione si oppone con determinazione a qualsiasi progetto di liberalizzazione mentre i danneggiati (concorrenti potenziali, consumatori) raramente assumono un atteggiamento attivo per promuovere la concorrenza e hanno comunque una forza minore.
A favore della legge annuale spesso si è sostenuto che un intervento di riforma strutturato in modo complessivo, piuttosto che per singolo settore, possa avere maggiori probabilità di successo perché toglie agli oppositori l’argomento riassunto nelle domande: “Perché proprio in questo settore? Perché nei nostri confronti?”. I fatti hanno dimostrato che, invece, in presenza di un intervento generale le resistenze si coagulano e si organizzano e diventano più forti.
Ma siamo certi che dobbiamo rinunciare all’ambizione di avere un Governo e un Parlamento non in grado di resistere alle pressioni delle lobbies e di portare avanti interventi nell’interesse del paese e dei cittadini, anche quando intaccano centri di potere e rendite garantite da normative datate e protezionistiche?
A mio avviso la risposta è no, non si deve rinunciare. Soprattutto non si deve rinunciare all’idea che la concorrenza unitamente all’innovazione costituisce il motore dell’economia e della ripresa economica, e non certo un freno o un qualcosa di astratto da mettere da parte nei periodi di crisi.
L’azione dell’Autorità garante della concorrenza appare comunque incisiva e in crescita, supportata da vari strumenti amministrativi, il principale dei quali resta però ancora il potere sanzionatorio. A tale riguardo, va emergendo la tendenza a considerare, sulla scorta della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, le sanzioni amministrative come species di un genus costituito insieme con le sanzioni penali e ad applicare nel procedimento sanzionatorio le garanzie del giusto processo. Se il carattere particolarmente afflittivo del potere sanzionatorio, specie delle autorità indipendenti, sembra poter giustificare l’adozione di garanzie procedimentali mutuate dal mondo processuale (ad esempio, la separazione tra organo istruttorio e decisorio), non mi pare invece del tutto condivisibile la via – tracciata dalla giurisprudenza CEDU – che porta a sovrapporre fase procedimentale e fase giurisdizionale, e che, per questa via, potrebbe condurre, in una logica compensatoria, ad attenuare la gravità di eventuali lacune della fase amministrativa ove sia garantita una full jurisdiction.
In presenza di illeciti particolarmente gravi come le intese restrittive della concorrenza e gli abusi di posizione dominante le sanzioni sono il principale strumento per assicurare la deterrenza. Spesso si tratta di sanzioni di rilevante importo ed è giusto che sia assicurato, sia all’interno del procedimento amministrativo sia nella fase giurisdizionale, un pieno esercizio del diritto di difesa.
La Corte europea dei diritti dell’Uomo ha affrontato la questione della compatibilità dei procedimenti antitrust con le norme della CEDU e, in particolare, con l’art. 6 della Convenzione - diritto ad un equo processo (CEDU, 27 settembre 2011, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italia).
La CEDU ha stabilito che l’imposizione di una sanzione pecuniaria da parte di un’Autorità antitrust (nel caso specifico, si trattava proprio dell’Autorità italiana) costituisce una sanzione di tipo penale (o quanto meno assimilabile), concludendo con l’affermazione secondo cui il controllo di piena giurisdizione esercitato dal Consiglio di Stato esclude la violazione del suddetto art. 6.
Tale conclusione risolve il problema della compatibilità dei procedimenti sanzionatori irrogati dalle autorità indipendenti anche con riferimento ai principi contenuti nella successiva sentenza Grande Stevens (CEDU, 4 marzo 2014 n. 18640), come chiarito anche dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, VI, 26 marzo 2015, n. 1596).
Tale giurisprudenza non conduce affatto a “compensare” alcune lacune della fase procedimentale con la fase giurisdizionale e la domanda posta dà l’occasione di precisare meglio questo concetto.
La CEDU ha affrontato le problematiche relative al giusto procedimento e al giusto processo sotto due aspetti: a) la garanzia del pieno esercizio dei diritti di difesa; b) l’essere giudicati da una autorità in cui vi sia una piena separazione tra la fase investigativa e la fase della decisione, tra gli uffici che investigano e il collegio dell’Autorità che decide.
Eventuali lacune e violazioni del primo aspetto restano vizi che invalidano il provvedimento finale, senza che ciò possa essere compensato dalla successiva fase di full jurisdiction; se una parte non ha potuto esercitare i propri diritti di difesa davanti all’autorità indipendente (ad es., non ha avuto possibilità di controdedurre rispetto alle conclusioni degli uffici, o è stata privata dell’audizione finale davanti al Collegio), tale vizio invalida in ogni caso il provvedimento finale.
Diversa è la questione della separazione tra unità investigative e collegio giudicante; tale aspetto attiene ad una scelta organizzativa degli stati membri e la scelta di adottare il c.d. modello amministrativo, presente in Italia ma anche nella maggior parte degli stati europei, Commissione europea compresa, è una scelta legittima, che – come precisato dalla citata giurisprudenza – consente che la separazione tra unità investigative e collegio giudicante possa non essere assoluta e possano gli stessi essere posti al di sotto di un unico presidente. In questa ipotesi non vi è violazione della CEDU se dopo la decisione finale è assicurato un controllo di full jurisdiction.
Del resto, ragionando diversamente, sarebbe quasi inevitabile adottare il modello giurisdizionale, in cui l’autorità antitrust svolge solo funzioni requirenti e chiede al giudice l’applicazione delle sanzioni; anche questo è un modello possibile, ma la scelta tra i due modelli non è imposta da alcuna norma, nazionale o europea, e anzi l’esperienza europea dimostra come il modello amministrativo funzioni meglio.
Quindi nessuna logica compensatoria e nessuna contraddizione.
È invece importante garantire il mantenimento da parte del giudice amministrativo di un sindacato di piena giurisdizione; il concetto di «full jurisdiction», introdotto dalla giurisprudenza della CEDU è un concetto complesso e non del tutto sovrapponibile alle categorie nazionali alle quali siamo più abituati (sindacato di legittimità, di merito, intrinseco, sostitutivo) e implica che il giudice nazionale esamini compiutamente, punto per punto, i profili in concreto contestati, senza la possibilità di invocare spazi di discrezionalità, tecnica o amministrativa, riservati all’amministrazione; tutto ciò ovviamente nei limiti delle questioni e dei motivi dedotti dalle parti.
La giurisprudenza del giudice amministrativo italiano non riconosce oggi alcun ambito di attività “riservato” all’Autorità indipendente e non sindacabile in modo effettivo dal giudice; ciò che è riservato all’Autorità, cui non può sostituirsi il giudice, è il diretto esercizio del potere, rispetto al quale il compito del giudice è quello di valutarne la correttezza, sotto tutti i profili, anche sotto quello dell’analisi economica applicata.
Resta da chiedersi se, a prescindere dagli obblighi imposti dalla CEDU (ad oggi già soddisfatti) sia preferibile passare da un sindacato intrinseco di attendibilità ad un tipo di sindacato di maggiore attendibilità, in cui il giudice non si limita a ritenere appunto attendibile la valutazione dell’Autorità, ma la valuti in termini di maggiore o minore attendibilità rispetto alle valutazioni alternative prospettate dalle parti con la possibilità, quindi, di ritenere che la valutazione dell’Amministrazione, sebbene intrinsecamente attendibile, non meriti conferma, in quanto meno attendibile di quella prospettata dall’impresa sanzionata (in questa direzione sembra andare Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2016, n. 165).
È tuttavia singolare che al termine di questa sorta di sviluppo evolutivo della giurisprudenza amministrativa sulla questione sia di recente arrivato un segnale parzialmente contrario dalla Cassazione, che ha affermato che “non è consentito al Consiglio di Stato è un controllo c.d. di tipo “forte” sulle valutazioni tecniche opinabili, id est l’esercizio, da parte del giudice, di un potere sostitutivo, spinto fino a sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile a quella dell’Amministrazione, fermo restando anche sulle valutazioni tecniche il controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza” (Cass. civ., Sez. Un., 17 marzo 2008, n. 7063; seguita da Cass civ,. Sez. Un., 20 gennaio 2014 n. 1013, che ha affermato che il sindacato del g.a. comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici; ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini).
Tuttavia, va rilevato che proprio il sindacato maggiormente effettivo garantito dal Consiglio di Stato evita la violazione dell’art. 6 della CEDU e, di conseguenza, non appare praticabile la strada di limitare tale sindacato con riferimento ai limiti esterni della giurisdizione e si deve rilevare come la citata sentenza della Cassazione n.1013/2014 abbia il limite di non prendere in esame la già intervenuta giurisprudenza della CEDU.
Va, infine, segnalato come in sede di recepimento della direttiva 2014/104/EU sul c.d. private enforcement (azioni civili di danni derivanti da illeciti antitrust) è stata inserita una disposizione sul sindacato giurisdizionale dal seguente tenore: “Il sindacato del giudice del ricorso comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento della decisione impugnata e si estende anche ai profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opinabilità, il cui esame sia necessario per giudicare la legittimità della decisione medesima” (art. 7,comma 1, secondo periodo, del d. lgs. n. 3/2017).
Vale precisare che si tratta di una disposizione del tutto inedita sul tipo di controllo dei giudici amministrativi, che non figura nel testo dell’art. 9 della Direttiva 2014/104/UE e a cui, per questo, non corrisponde alcuno dei criteri di delega contenuti nell’art. 2 della legge 9 luglio 2015, n. 114 (Legge di Delegazione Europea 2014). La disposizione potrebbe dare luogo ad interpretazioni «restrittive» del sindacato giurisdizionale. Infatti, sebbene tale previsione si ponga sostanzialmente in linea con la richiamata sentenza della Cass. n. 1013/2014, vi è l’evidente rischio di un passo indietro rispetto alla affermazione, oramai pacifica, di un sindacato «pieno» del giudice amministrativo anche in ordine ai profili tecnici che presentino un margine di opinabilità, particolarmente ricorrenti nei provvedimenti dell’Autorità, che potrebbero essere intesi come sottratti al sindacato del giudice. Pertanto, risulta pienamente condivisibile una interpretazione che limiti l’impatto della norma, il cui inserimento nel testo del decreto appare, per quanto rappresentato, inopportuno.
Un’altra frontiera dell’antitrust – nuova ma con radici antiche – è la lotta alla disuguaglianza. A fronte di questa esigenza storica – secondo l’OCSE la crescita delle disuguaglianze sarebbe oggi in grado di minacciare la coesione sociale e la crescita economica – si vanno affermando innovative azioni antitrust, a partire dalla riscoperta (nei settori farmaceutico ed energetico) della figura dell’abuso per prezzi eccessivi.
Il rapporto tra antitrust e disuguaglianza ha recentemente suscitato grande interesse e vi è chi ha sostenuto che l’applicazione del diritto antitrust possa avere quale conseguenza una minore diseguaglianza.
A mio avviso, la lotta alle disuguaglianze non può certamente essere considerata il compito centrale di un’autorità di concorrenza, ma l’azione dell’Autorità può contribuire a incidere, aumentandola, sull’uguaglianza. Come ha evidenziato il Presidente Pitruzzella nella presentazione al Parlamento della Relazione annuale sull’attività svolta nel 2017, l’intervento antitrust riduce le rendite di posizione, che equivalgono ad un’appropriazione di risorse da parte di chi ha potere di mercato togliendole ad altri gruppi. Il potere di mercato, quindi, finisce per rallentare la crescita e, riducendo le risorse da redistribuire, conduce ad aumentare le disuguaglianze.
Nella recente attività di enforcement, l’Autorità italiana ha utilizzato un criterio di selezione prioritaria dei casi da trattare privilegiando l’azione verso le condotte maggiormente idonee a penalizzare i soggetti più deboli, come nei casi da Lei citati in relazione ai prezzi eccessivi. In particolare, sono stati conclusi tre procedimenti con esiti diversi: solo in un caso, relativo al settore farmaceutico, vi è stato un provvedimento sanzionatorio; gli altri due casi nel settore energetico si sono invece conclusi, uno con l’accettazione di impegni, e l’altro senza accertamento dell’infrazione. Non deve sorprendere che il procedimento con esito sanzionatorio ha avuto ad oggetto alcuni farmaci “salvavita” antitumorali, utilizzati soprattutto da bambini ed anziani, atteso che per una persona che necessita di un farmaco salvavita il solo limite alla disponibilità a pagare è la capacità economica di farlo. Il procedimento in questione ha riguardato una strategia aggressiva da parte di un’impresa farmaceutica di indebita pressione sull’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) volta esclusivamente ad ottenere ingenti aumenti di prezzo, compresi tra il 300% e il 1500% dei prezzi iniziali, pur in assenza delle necessarie giustificazioni economiche.
La decisione, recentemente confermata in sede di primo grado dal giudice amministrativo (TAR Lazio, I, sentenza n. 8945/2017), ha suscitato una forte interazione a livello internazionale; l’Autorità spagnola e quella inglese hanno avviato istruttorie nei confronti di fattispecie simili e la Commissione europea ha aperto un procedimento nei confronti della stessa società sanzionata dall’Autorità, che riguarda tutti i paesi UE ad eccezione dell’Italia. Anche negli Stati Uniti, dove non è prevista questa tipologia di abuso, alcuni Stati stanno affrontando tematiche simili tramite misure legislative, diverse dal diritto antitrust. In particolare, nel Maryland è stata recentemente approvata una norma che stabilisce sanzioni amministrative sino a 10.000 dollari nei confronti di imprese farmaceutiche che applicano incrementi di prezzo significativi, tali da “shock the conscience” di un qualsiasi consumatore ragionevole.
L’abuso per prezzi eccessivi non è la sola fattispecie attraverso la quale è possibile contrastare condotte idonee a creare disuguaglianze, ma vi sono almeno altri due settori di fondamentale rilievo, a cui l’Autorità ha attribuito almeno pari importanza.
Mi riferisco, in primo luogo, alla lotta ai cartelli negli appalti pubblici che, attraverso la promozione di un’effettiva concorrenza, ha come effetto indiretto la riduzione dei costi che gravano sui bilanci pubblici, determinando così risparmi di risorse che possono essere utilizzati per altre finalità, stimolare la crescita e ridurre le disuguaglianze. L’Autorità ha posto questi interventi tra le proprie priorità negli ultimi anni, instaurando una intensa collaborazione con l’ANAC e la magistratura ordinaria.
In secondo luogo, la promozione dell’economia digitale assume un ruolo importante, consentendo di beneficiare delle risorse aggiuntive prodotte dalla crescita. L’Autorità ha prestato particolare attenzione a questo settore, da un lato, avviando, insieme all’Autorità per le Garanzie e nelle Comunicazioni e all’Autorità Garante per la protezione dei dati personali, una indagine conoscitiva nel settore dei big data, che assumono un ruolo essenziale nella nuova economia; dall’altro lato, affrontando, sia con la propria attività di enforcement che di advocacy, il tema degli ostacoli alle nuove forme della “economia della condivisione” che stanno nascendo, quali i servizi tipo Uber e home restaurant, auspicando che eventuali nuove forme di regolamentazione siano il meno invasive possibile al fine di tenere conto delle peculiarità e rapidità con cui questi servizi si evolvono.
Il rapporto tra private e public enforcement è il nodo centrale del recente decreto legislativo n. 3/2017, che ha recepito la direttiva 2014/104/UE sul risarcimento del danno antitrust. La nuova disciplina, a suo avviso, consente di sviluppare a pieno una sinergia tra attività antitrust e azioni individuali promosse dinanzi al giudice ordinario?
La circostanza che non esiste un trade-off tra private e public enforcement, quanto piuttosto un ruolo di complementarità tra questi due strumenti, entrambi necessari ad assicurare un effettivo funzionamento del complessivo sistema di applicazione delle norme di concorrenza, rappresenta il principale criterio che ha ispirato le scelte compiute dal legislatore nazionale in sede di recepimento. In effetti, la nuova disciplina, nella consapevolezza della difficoltà del ruolo che i giudici sono chiamati a svolgere, assegna all’Autorità il compito di supporto e assistenza al giudice nell’assicurare una piena effettività al private enforcement, prestando attenzione alla sinergia tra attività antitrust e azioni individuali. A mio avviso, il nuovo articolato può dirsi nel complesso abbastanza soddisfacente con riferimento all’impatto sull’attività dell’Autorità, ad eccezione di taluni limitati profili.
Da un lato, appare infatti ben calibrata la disciplina relativa all’acquisizione di prove nel processo civile, che stabilisce una serie di misure a presidio delle informazioni riservate, con particolare riferimento alle procedure di leniency, e uno specifico apparato sanzionatorio e conseguenze processuali in caso di violazione dei limiti di acquisizione e uso previsti (art. 4). Nel caso di ordini di esibizione, il decreto riconosce all’Autorità un ruolo cruciale nella valutazione della proporzionalità di tali ordini, attribuendole un potere autonomo di presentare osservazioni nei casi di esibizione che riguardano documenti istruttori (art. 3).
Dall’altro lato, risulta invece più problematica la disciplina relativa al cosiddetto effetto vincolante delle decisioni di infrazione definitive dell’Autorità, con riferimento alla natura della violazione e alla sua portata materiale, personale, temporale e territoriale (art. 7). Tale previsione non costituisce una novità assoluta nel nostro ordinamento, atteso che già l’art. 16 del regolamento n. 1/2003 ha definito un sistema in cui è data prevalenza alle decisioni della Commissione rispetto ai procedimenti delle giurisdizioni nazionali che abbiano ad oggetto la medesima fattispecie, prevedendo che i giudici non possano assumere decisioni in contrasto con quelle adottate o contemplate in procedimenti avviati dalla Commissione. Anche a livello nazionale la Corte di Cassazione, nella nota sentenza RC Auto (Cass. SS.UU., 13 febbraio 2009, n. 3640), aveva riconosciuto alle decisioni dell’Autorità il valore di prova privilegiata, e dunque una forza probatoria rafforzata, idonea a fondare presunzioni semplici.
Ho già evidenziato in precedenza la criticità dell’inciso sul controllo giurisdizionale inserita nell’art. 7 del d. lgs. n. 3/2017; inciso che non trova riscontro nel testo della direttiva.
Un’ulteriore norma di interesse nell’ottica della sinergia tra private e public enforcement è la previsione che consente al giudice di chiedere assistenza all’Autorità nazionale di concorrenza nella quantificazione del danno, lasciando tuttavia piena discrezionalità al giudice in merito alla richiesta e all’Autorità in merito all’appropriatezza del proprio intervento (art. 14, comma 3). In proposito, non si possono sottovalutare i rischi di un uso improprio dello strumento specie nel caso di azioni follow-on, dove l’Autorità ha già avuto modo di esprimersi e di formare il proprio convincimento. Tuttavia, anche un suo utilizzo limitato ai casi stand-alone, nei quali sarebbe maggiormente utile, comporterebbe altre tipologie di problematiche: necessità da parte dell’Autorità di investire su casi su cui non si è intervenuti e, dunque, lavoro aggiuntivo per l’istituzione in un contesto di risorse scarse. Probabilmente, l’ambito elettivo di questa cooperazione rafforzata potrebbe essere l’assistenza da fornire al giudice al fine di una spiegazione ragionata del contenuto dei diversi documenti trasmessi del fascicolo istruttorio dell’Autorità, che spesso è composto da centinaia di documenti, tra i quali può essere oggettivamente difficile districarsi al fine di valutare e pesare l’utilità relativa di ognuno. È certo che la quantificazione del danno resta un compito del giudice civile: per quanto l’Autorità possa aver circostanziato e precisato gli effetti dell’infrazione nella sua decisione, finanche arrivando ad una loro stima quantitativa, l’entità del risarcimento dovrà sempre essere determinata individualmente in ragione del danno cagionato alle posizioni specifiche delle parti che hanno intentato l’azione.
Interessante nell’ottica del rapporto giudice (amministrativo)/AGCM, appare il potere di ricorso previsto dall’art. 21-bis della legge n. 287/1990 avverso gli atti lesivi della concorrenza delle pubbliche amministrazioni. Potere su cui, a sei anni dalla sua introduzione, può essere tentata una analisi empirica, sia con riferimento alla fase pre-contenziosa (parere-diffida) che a quella contenziosa dinanzi al giudice amministrativo. Quanto al parere-diffida, mi pare che in molti casi sia riuscito a scongiurare il ricorso giurisdizionale, stimolando lo spontaneo adeguamento ai principi concorrenziali. Il ricorso di AGCM e quello dei privati, pur muovendosi su piani differenti e in funzione di interessi diversi, sembrano invece aver dato vita ad un sistema di rimedi complementari. Con il ricorso di AGCM a “ripulire” il mercato, con effetti erga omnes, da quegli atti generali che impediscono il pieno dispiegarsi delle dinamiche di mercato (regolamenti, bandi di gara), favorendo così il successivo soddisfacimento della pretesa finale del privato.
A sei anni di operatività dell’art. 21-bis della l. 287/1990, si può senz’altro affermare che esso è entrato a pieno titolo tra gli strumenti utilizzati dall’Autorità per promuovere la concorrenza e che i risultati sono più che soddisfacenti.
Con riguardo a tale attività di segnalazione, l’Autorità effettua un monitoraggio degli esiti, pubblicato sulla pagina internet istituzionale, da cui risulta che nel biennio 2015-2016 i pareri adottati sono stati 33, rispetto ai quali si è registrato un tasso di successo di poco inferiore al 50%, nel senso che l’atto è stato modificato dalla pubblica amministrazione a seguito del parere reso dall’Autorità. E’ interessante osservare che, per quanto attiene agli interventi che hanno dato esito negativo, in totale 13 casi, si è trattato nella pressoché totalità di pareri indirizzati alle amministrazioni locali (11); il tasso spontaneo di adeguamento è invece particolarmente soddisfacente nel caso delle amministrazioni nazionali, con solo due casi in cui l’amministrazione non ha seguito il parere. Nella quasi totalità dei casi con esito negativo l’Autorità ha impugnato l’atto dinanzi al giudice amministrativo: rispetto a questi, il TAR ha respinto il ricorso dell’Autorità in 4 casi, tutti attualmente pendenti al Consiglio di Stato.
Le statistiche dimostrano come l’intervento dell’antitrust abbia in primo luogo un effetto deflattivo del contenzioso, arrivando ad una spontanea risoluzione del problema senza i costi e i tempi di un procedimento giurisdizionale; in altri casi, il ricorso al giudice amministrativo consente di fissare alcuni principi validi al di là del caso esaminato (si veda a titolo di esempio la pronuncia che ha annullato talune disposizioni del regolamento della Regione Lazio sulla disciplina delle strutture ricettive extralberghiere, TAR Lazio, I, 13 giugno 2016, n. 6755; la sentenza della Corte di Giustizia, resa nell’ambito di un rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE proposto dal TAR Lazio, dopo un precedente intervento dell’Autorità ai sensi dell’articolo 21 bis sui costi minimi di esercizio dell’autotrasporto, in cause riunite da C-184/13 a C-187/13, C-194/13, C-195/13 e C-208/13, 4 settembre 2014).
Nel merito, concordo pienamente sul fatto che il ricorso di AGCM e quello dei privati si pongono su un piano di rimedi distinti e complementari. L’Autorità, con l’avallo della giurisprudenza, ha da sempre inteso il proprio potere quale strumento volto a garantire l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza e alla garanzia del corretto esplicarsi delle dinamiche competitive, come condizione e strumento per il benessere sociale, a prescindere dall’esistenza di soggetti portatori di interessi, individuali o collettivi, che siano stati lesi dall’attività amministrativa (cfr., ad esempio, Consiglio di Stato, VI, n. 2246/2014).
Mi sembra andare in tale direzione anche il recente testo unico delle norme in materia di società a partecipazione pubblica di cui al d.lgs. 175/2016 che - nel disporre una razionalizzazione delle società a partecipazione pubblica mediante l’individuazione stringente degli ambiti di attività in cui è ammesso costituire società o mantenere partecipazioni pubbliche e il rafforzamento degli obblighi motivazionali - ha attribuito all’Autorità un potere di controllo richiedendo alle amministrazioni di trasmettere gli atti deliberativi di costituzione o acquisizione di società ai fini di un eventuale esercizio dei poteri di cui all’art. 21-bis della l. 287/1990. Si tratta quindi di atti di cui i privati potrebbero neanche essere a conoscenza, ma da cui potrebbero essere gravemente danneggiati nella misura in cui sono idonei ad ostacolare il corretto funzionamento del mercato.
E’ significativo, al riguardo, che il primo caso condotto dall’Autorità in questo ambito ha riguardato la comunicazione trasmessa dall’Automobile Club Roma relativa all’acquisizione di una società attiva nell’offerta, in regime di concorrenza, di una serie di servizi di natura commerciale. L’Autorità ha formulato un parere nel dicembre 2016 rilevando come tali servizi non possano ritenersi strettamente necessari o strumentali ai fini del perseguimento delle finalità istituzionali dell’AC Roma e che le delegazioni dirette ACI, nell’esercizio dei servizi in concorrenza, potrebbero trovarsi a beneficiare, in quanto riconducibili ad un soggetto cui competono prerogative istituzionali (ACI), di vantaggi concorrenziali rispetto agli altri concorrenti presenti sul mercato delle pratiche automobilistiche, anche in termini di utilizzo di segni distintivi e del marchio ACI. Non essendosi l’amministrazione conformata al parere, l’Autorità ha disposto il ricorso al giudice amministrativo. In questo caso, forse più che in altri, emerge come la “giustiziabilità” dell’interesse al libero mercato è garantita a prescindere dall’esistenza di posizioni di privati e anche quando questi ultimi non potrebbero attivare i rimedi di reazione dell’ordinamento giudiziale, ma traggono evidentemente un beneficio indiretto dall’intervento dell’Autorità.
Per concludere, mi pare di poter dire che anche nel diritto antitrust va emergendo sempre più con forza un’esigenza di coordinamento e di equilibrio tra i vari poteri coinvolti: tra AGCM e giudice (ordinario e amministrativo), per quanto riguarda il private/public enforcement e il sindacato sugli atti, in primis sanzionatori; con le autorità di regolazione, nel campo delle pratiche commerciali scorrette e dei servizi pubblici; con le autorità europee che compongono il sistema di tutela a rete della concorrenza, per evitare interpretazioni difformi del diritto della concorrenza. L’obiettivo, in tutti questi casi, dovrebbe essere la certezza del diritto.
Il coordinamento tra i vari soggetti coinvolti nell’attività di enforcement ha un ruolo essenziale al fine di garantire la certezza del diritto e senza dubbio negli ultimi anni sono stati fatti significativi passi in avanti in questa direzione, anche se la strada da percorrere è ancora lunga.
Con riferimento al rapporto tra giudice e Autorità della concorrenza, si è già detto che la nuova direttiva e il d. lgs. n. 3/2017 di recepimento in Italia introducono importanti novità, che certamente non rappresentano un punto di arrivo ma una buona base di partenza per rendere effettivo il private enforcement e raggiungere in concreto un coordinamento tra i due strumenti di public e private enforcement.
Siamo ancora lontani dallo sviluppo del private enforcement degli ordinamenti di common law e, in particolare, di quello statunitense, ma è importante sapere che è oggi uno strumento più facilmente utilizzabile anche in Europa e che anche in un momento di non particolare interventismo di una autorità antitrust di questo e di quel paese il private enforcement possa supplire e andare a colpire gli illeciti anticoncorrenziali tramite il risarcimento del danno.
Quanto al riparto di competenze tra AGCM e Autorità di settore in materia di tutela del consumatore, dopo le pronunce dell’Adunanza Plenaria del 2012 e l’introduzione del nuovo comma 1-bis, art. 27, Codice del Consumo, ad opera del d.lgs. 21/2014, l’Autorità ha concluso cinque protocolli di intesa con Aeegsi, ART, Banca d’Italia, IVASS e, da ultimo, con AgCom, che hanno trovato in numerosi casi concreta applicazione e dato prova di efficace funzionamento (ad esempio, attraverso collaborazioni endoprocedimentali con ART in casi che hanno riguardato il trasporto ferroviario e azioni coordinate con Ivass e Aeegsi nel settore delle polizze accessorie).
Nella recente prassi applicativa, a dimostrazione della volontà di inspirare la propria condotta al principio di leale collaborazione, l’Autorità ha adottato un criterio di individuazione dei propri ambiti di intervento che si basa su un’analisi concreta della fattispecie. In particolare, in presenza di una normativa di settore che disciplina un aspetto particolare della pratica commerciale scorretta, la stessa assume rilievo ai fini di valutare la conformità al parametro di diligenza esigibile dal professionista. Viceversa, pur in presenza di una disciplina settoriale che regoli la condotta in questione, possono nondimeno residuare spazi di intervento per l’AGCM in relazione agli aspetti, ingannevoli o aggressivi, non contemplati dalla regolamentazione. In particolare, in talune recenti istruttorie sul tema delle presunte violazioni ai principi di trasparenza informativa collegate al mutamento delle condizioni contrattuali di cui all’art. 70, co. 4, CCE, l’Autorità ha limitato il proprio intervento agli specifici profili di aggressività rilevati nella condotta, rimettendo ad AgCom la valutazione dei profili di competenza inerenti la comunicazione informativa inviata dagli operatori ai propri abbonati ai sensi dell’art. 70, co. 4, del CCE (PS10246 e PS10247, relativi ai periodi di fatturazione di 28 gg.). La situazione non risulta tuttavia allo stato ancora del tutto risolta, in quanto il Consiglio di Stato, in difformità da quanto deciso dall’Adunanza Plenaria, ha rimesso alla Corte di Giustizia talune questioni pregiudiziali in relazione, inter alia, al principio di specialità stabilito dalla nuova disciplina (Consiglio di Stato, VI, 17 gennaio 2017, nn. 167-168).
Certo sarebbe ora di concentrarsi sugli aspetti sostanziali di tutela del consumatore, di come il consumatore possa essere efficacemente tutelato, anziché continuare a discutere davanti ai giudici sulle competenze e su chi fa cosa.
In merito al rapporto con le altre Autorità europee, sicuramente il decentramento nell’applicazione del diritto della concorrenza ha prodotto meno uniformità, che non va in linea con la certezza del diritto. Ritengo tuttavia che non si debba tornare indietro, ma rafforzare i meccanismi per far convivere decentramento e uniformità. La nuova proposta di direttiva va parzialmente in questa direzione, prevedendo una intensificazione dei rapporti di cooperazione tra le autorità, con particolare riferimento all’assistenza reciproca con particolare riferimento alle attività di indagine e al sistema di esecuzione e notificazione delle sanzioni, che si aggiungono alle previsioni in materia di raccolta e scambio di informazioni già previste dal regolamento n. 1/2003.
L’attuale sistema non consente tuttavia alle autorità nazionali di consultarsi reciprocamente in una fase preliminare dell’accertamento e, proprio al fine di facilitare l’emersione di approcci convergenti, in ambito ECN è stato concordato un sistema di segnalazione tempestiva (c.d. early warning) delle fattispecie esaminate dalle autorità nazionali che presentano elementi di novità. Tale sistema non è stato tuttavia previsto dal regolamento e occorrerà vedere se è sufficiente quanto stabilito in ambito ECN per superare le problematiche emerse.
In proposito, è esemplificativo il recente caso Booking concluso, da un lato, tramite l’accoglimento di impegni da parte dell’Autorità italiana, francese e svedese; dall’altro lato, tramite una decisione sanzionatoria da parte dell’Autorità tedesca. In tale caso, un sistema di segnalazione tempestiva avrebbe potuto contribuire all’emergere di orientamenti uniformi in ambito UE, fermo restando che anche gli strumenti vigenti avrebbero potuto condurre ad esiti diversi, a titolo di esempio ove la Commissione europea avesse ritenuto di avocare a sé il caso sulla base dell’art. 11, par. 6, regolamento n. 1/2003. Più in generale, specie nel settore della economia digitale, al fine di fornire una risposta tempestiva a mercati che si evolvono con estrema rapidità appare essenziale una maggiore rapidità di reazione, nonché di conclusione dei procedimenti. A tale ultimo riguardo, i procedimenti dell’Autorità italiana mostrano una tempistica particolarmente positiva, con istruttorie che si concludono in tempi piuttosto rapidi (circa un anno e mezzo nel 2016), specie se paragonate a quelle della Commissione (circa 4 anni e mezzo nel 2016).
Il tempo è un bene della vita per tutti noi e lo è ancor più per le imprese nei settori della new economy; per tale motivo lo sforzo di autorità e giudici deve essere quello di dare una risposta in tempo utile, e non quando nel frattempo i mercati si sono profondamente modificati. Davanti alla Commissione il procedimento Google è durato oltre sei anni e mezzo e ora si prevede una lunga fase giurisdizionale; la recente sentenza della Corte di Giustizia sul caso Intel è arrivata dopo otto anni dalla decisione della Commissione e non ha ancora chiuso la vicenda, che vedrà un nuovo intervento del Tribunale di primo grado (la causa è stata infatti rinviata al Tribunale affinché quest’ultimo possa valutare, alla luce degli argomenti addotti da Intel, la capacità degli sconti controversi di limitare la concorrenza). Pur nella consapevolezza della complessità delle vicende, non sono questi tempi compatibili con i tempi dell’economia.
In conclusione, un corretto coordinamento ed equilibrio tra i vari poteri coinvolti è essenziale al fine di rafforzare la certezza del diritto, nonché la percezione di solidità e serietà del sistema nei confronti di tutti gli operatori del mercato. La prassi applicativa dell’Autorità evidenzia la massima attenzione in proposito e gli esempi di collaborazione sopra richiamati sembrano tendere nella giusta direzione, ma la strada da percorrere è sicuramente ancora lunga.
(30 novembre 2017)