Per uno studio sull’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente. Rileggendo Vittorio Ottaviano (di Simone Lucattini)

Ambiente ed Energia

Gli studi di Vittorio Ottaviano sul governo dell’economia e sulla regolazione del mercato consentono di cogliere tali fenomeni in una fase antecedente a quella della “trionfante soggettività” delle autorità indipendenti. Piuttosto che sull’autorità- soggetto la riflessione di Ottaviano tende, infatti, a concentrarsi sugli effetti - oggettivi - del potere pubblico nei confronti degli operatori economici, sul presupposto della “stretta connessione fra organi pubblici e attività d’impresa” ^[1]. La prospettiva d’indagine è quindi, come pressoché in tutte le opere di Ottaviano, empirica (la “coscienza della realtà”^[2]), pur nel rigore dogmatico e nella sobrietà di stile che lo caratterizza; a tratti sembra poi avvertirsi l’eco dell’insegnamento benvenutiano nel segno dell’“amministrazione oggettivata, esercizio di funzioni e non espressione di poteri”[3].

Una indicazione di metodo, empirico-fenomenologica, e l’attenzione per una nuova concezione di amministrazione - insieme coordinato di cittadini e autorità[4] - che sembrano, ancor oggi, poter tornare utili per uno studio sulla regolazione dei mercati e, in particolare, sull’architettura di governo dei servizi pubblici.

A differenza del tempo di Ottaviano, quello attuale, pur tra “riflussi”^[5] e “rinascite”^[6], può però essere definito come “il tempo delle autorità indipendenti”, e non soltanto per i grandi servizi a rete (energia, telecomunicazioni), ma anche per i servizi pubblici locali. Non troppo tempo fa è stata infatti istituita un’Autorità di regolazione dei trasporti[7] e attribuite all’Autorità per l’energia funzioni di regolazione e controllo in materia di servizi idrici[8]; da ultimo, l’articolo 1, comma 527, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (legge di bilancio di previsione 2018) ha esteso le competenze del regolatore dell’energia e dell’acqua al settore dei rifiuti[9], stabilendo che le funzioni di regolazione e controllo del ciclo dei rifiuti urbani ed assimilati siano esercitate dall’Autorità - ora denominata Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA) - “con i medesimi poteri e nel quadro dei princìpi, delle finalità e delle attribuzioni, anche di natura sanzionatoria, stabiliti dalla legge 14 novembre 1995, n. 481”[10].

Cardini del sistema di regolazione di alcuni dei più rilevanti servizi pubblici locali (trasporti, acqua, rifiuti[11]) sono, dunque, un’autorità indipendente, a livello nazionale, e gli enti di governo d’ambito, a livello locale[12]. Con particolare riferimento all’ARERA, la geometria di tale sistema si caratterizza, da un lato, per la presenza di un regolatore multisettoriale, con competenze estese dai settori dell’energia e del gas al servizio idrico e ora ai rifiuti; dall’altro, per una governance policentrica e multilivello, con al centro l’Autorità[13].

Una Autorità che, euristicamente, sembra collocabile in una dimensione reticolare. In alto, l’Unione europea come “struttura di reti di governance”^[14]; più in basso, la rete territoriale degli ambiti ottimali e dei loro enti di governo; e giù giù, fino alle “cose da regolare”: le reti - “strutturali” e “funzionali” - dei servizi pubblici^[15]. Un simile groviglio di strutture - fisiche e organizzative - interconnesse sembra richiedere, a sua volta, un sistema di regolazione scalare, che si snoda lungo un continuum regolatori locali (gli enti di governo d’ambito) - regolatore nazionale (ARERA) -  regolatore europeo (ove esistente, come nel settore energetico). A sua volta, un tale assetto di governo richiede coordinamento e razionale allocazione dei poteri di regolazione[16]: che la regolazione, nel suo complesso, divenga cioè, per quanto possibile, un “progetto collaborativo”, condiviso tra regolatori e organi di governo, locali e nazionali^[17]. Per questa via, il coordinamento dei differenti poteri che a vario titolo partecipano alla creazione delle regole dovrebbe rispondere al bisogno di certezza degli attori economici, operanti su mercati scossi dalla crisi e attraversati da sempre più rapide evoluzioni tecnologiche. Questo l’incerto tempo presente. 

Ma, già nel 1977, Vittorio Ottaviano notava che “divenuto lo Stato il supremo regolatore del mondo economico, spetta allo stesso garantire l’economicità complessiva del sistema”; pertanto “gli organi responsabili dovrebbero periodicamente rispondere … dei provvedimenti adottati e dei risultati raggiunti” ^[18]. L’esimio Autore aveva quindi perfettamente colto - e ben prima che si affermasse il modello contemporaneo dello Stato- regolatore imperniato sulle autorità indipendenti - l’esigenza, avvertita dagli operatori economici, di un apparato dei pubblici poteri che si muova in sincronia con i meccanismi dell’economia, in vista di regole certe e stabili e attraverso un’azione amministrativa coerente e funzionalmente unitaria^[19] in grado di garantire e certezza del diritto e tutela dell’affidamento, quale sicurezza delle situazioni soggettive dei privati^[20]. Affinché questa visione - oggettiva, attenta anzitutto agli effetti del potere nei confronti dei propri destinatari - si affermi a pieno appare però necessario, anche a livello metodologico, passare da un approccio statico, di tipo tassonomico, al potere - ai vari e differenziati poteri di ARERA - ad uno dinamico, per concentrarsi più che sul soggetto e sulle sue potestà, in ossequio a ormai risalenti concezioni personalistiche dell’autorità, sugli effetti oggettivi del potere[21]. Al riparo, dunque, dall’ombra condizionante del soggetto, nel segno di quella “smitizzazione del potere” in cui Ottaviano riconosceva “l’insegnamento più alto” del suo Maestro, Giovanni Miele^[22]; e con lo sguardo costantemente rivolto  all’effettività giuridica, quale approdo di un metodo improntato allo studio del diritto “vivificato”, lontano da ogni formalistico “distacco della scienza dalla vita”^[23]. Sulla scorta di questa visione, dinamica e pragmatica, del potere, uno studio sull’Autorità, a vent’anni dalla nascita nel nostro Paese della regolazione indipendente dei servizi pubblici, dovrebbe quindi incentrarsi, prima ancora che sui molteplici e variegati poteri del regolatore, sui rapporti - cooperativi e conflittuali - che ARERA è destinata a intrecciare nello spazio regolatorio, nazionale e comunitario. Un percorso, questo, che sembra poter dischiudere due prospettive: una, per così dire, “irenica”, volta a valorizzare l’esigenza di coordinamento, cooperazione, leale collaborazione, quali declinazioni del principio di buon andamento nelle interrelazioni tra poteri; un’altra irriducibilmente “polemica”, che invece guarda, senza infingimenti, alla competizione tra istituzioni e ai suoi spesso negativi effetti. Prospettive, quelle appena individuate, solo apparentemente antitetiche, ma in realtà complementari e suscettibili di essere ricomprese in una visione unitaria, una volta immesse nel prisma della certezza dei mercati e della tutela dell’affidamento, essenziali in settori fondamentali per lo sviluppo economico come i servizi pubblici, dove, per stimolare gli investimenti infrastrutturali, è necessario disporre di regole certe e stabili.

Sulla base delle tracciate coordinate pare possibile addentrarsi ora nella frastagliata fenomenologia del conflitto intersoggettivo: conflitti verticali e orizzontali, a livello nazionale o in ambito comunitario, coinvolgenti, a vario titolo, governo, regolatore nazionale, regolatori locali. Ebbene, nell’ordinamento interno tali soggetti si dispongono linearmente, lungo una ideale “filiera della produzione delle regole”, che muove dall’indirizzo politico del governo - “in alto” - alla regolazione tecnica di ARERA, “al centro”, per poi irradiarsi fino a livello locale. Qui le regole generali definite dall’Autorità costituiscono una “cornice di regolazione economica”^[24] entro la quale sono chiamati a muoversi i regolatori locali, ad esempio fissando le tariffe in applicazione del metodo tariffario definito dal regolatore centrale. Lungo questa metaforica “filiera” possono insorgere, come si diceva, conflitti verticali, tra soggetti collocati cioè in segmenti o fasi “a monte” e “a valle” della filiera istituzionale. Per esempio, l’efficace funzionamento del meccanismo di determinazione della tariffa idrica potrebbe incepparsi per la condotta inerte o ostruttiva degli enti d’ambito; ragion per cui il regolatore nazionale è stato dotato di un efficace potere sostitutivo^[25], in funzione di certezza di regole e condizioni applicabili.

Verticalmente, possono poi verificarsi anche meno aspre disarmonie, generate dall’incapacità dei regolatori locali nello sviluppare i raffinati schemi regolatori (tariffari, in primis) predisposti dall’Autorità centrale, a discapito dell’efficienza del servizio, in termini di recuperi d’efficienza e di promozione degli investimenti infrastrutturali. Una più diffusa e omogenea expertise, capace di dare vita ad un’ampia condivisione di strumenti e linguaggio (una sorta di koinè regolatoria), e una più rigida separazione tra le sfere della regolazione (locale) e della gestione[26], potrebbero comunque senz’altro contribuire a risolvere simili inconvenienti. 

Conflitti di tipo verticale possono infine insorgere anche ad un più elevato livello, nei rapporti tra governo e ARERA; e si tratta di conflitti anche più difficilmente superabili, in considerazione del rilievo delle rispettive sfere di autonomia e, in particolare, dello statuto d’indipendenza tipico del regolatore. Del resto, specie nel settore energetico, si assiste sempre più spesso all’adozione di atti d’indirizzo invasivi delle attribuzioni del regolatore^[27] nella definizione della regola tecnica[28] ed è, peraltro, prevedibile che simili dialettiche governo/Autorità tenderanno a svilupparsi, in maniera più o meno intensa, anche negli altri settori regolati.

Al di là dei risvolti più propriamente soggettivi, legati all’espansione/compressione delle rispettive sfere di attribuzioni, il punto è che simili conflitti interni alla pubblica amministrazione possono recare grave pregiudizio alla certezza del diritto, essenziale per ogni razionale programmazione economica delle imprese; anche perché tali crisi di cooperazione possono portare  all’allungamento dei tempi di definizione delle regole, di per sé in grado di compromettere le legittime aspettative dei privati. Significativa, da questo punto di vista, appare la vicenda delle agevolazioni tariffarie per le imprese a forte consumo di energia (c.d. energivori), in cui si è assistito ad una defatigante navette tra Ministero dello sviluppo economico e Autorità per l’energia, al fine di definire la platea delle imprese aventi diritto alle agevolazioni tariffarie; con il Ministero che adottava propri atti d’indirizzo e l’Autorità che, con delibera, li criticava apertamente, invocando maggiore selettività[29]. In casi come questo, il problema che si pone non è tanto l’erosione o lo svuotamento delle attribuzioni - soggettive - del regolatore a favore del governo, quanto piuttosto quello degli effetti - apprezzabili in termini oggettivi - che lo scoordinato esercizio del potere regolatorio produce nei confronti degli operatori economici.

Analoghe problematiche possono emergere come conseguenza di conflitti di tipo orizzontale, tra soggetti omogenei, ad esempio ARERA e un’altra autorità amministrativa indipendente, nazionale o di altro Stato membro. Nell’arena nazionale, il discorso ha fin qui  riguardato, essenzialmente, i conflitti tra regolatori di settore e Autorità antitrust per la competenza a sanzionare le pratiche commerciali scorrette; actio finium regundorum, questa, che ha dato vita a ben due pronunciamenti - nel 2012 (sentenze n. 11, 12,13, 14,15,16) e nel 2016 (sentenze n. 3 e 4) - dell’Adunanza Plenaria[30] che, tuttavia, non sono riusciti a eliminare zone grigie e difformità interpretative; come dimostra un recente caso^[31] in cui il giudice amministrativo ha annullato la sanzione irrogata dall’Autorità antitrust nei confronti di un gestore del servizio idrico per non aver “tenuto in alcuna considerazione il parere reso dall’AEEGSI (l’allora Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico, ndr)”. Più in generale, le diverse interpretazioni delle fattispecie di riferimento date dal dominus della concorrenza e dai regolatori rischiano di tradursi, anche qui, in effetti d’incertezza, in ordine alla liceità/illiceità di determinati comportamenti sul mercato.

Allargando la prospettiva a livello comunitario, altro conflitto tipicamente orizzontale è quello che può svilupparsi in seno all’Agenzia per la cooperazione dei regolatori dell’energia (ACER) nella redazione dei codici di rete europei^[32]. La circolazione di nozioni e principi in ambito europeo può, infatti, sì, generare contagi o trapianti di istituti, ma anche - spesso trascurate - dinamiche di tipo competitivo, dovute al fatto che solo alcuni modelli regolatori escono vincenti dall’“agone evolutivo” europeo, per imporsi poi in tutti gli ordinamenti nazionali. Paradigmatico, in quest’ottica, il procedimento di redazione del primo codice di rete, il Capacity Allocation and Congestion Management. Nella creazione di tale corpus di regole si è difatti cercato di comporre, in seno ad ACER, una antinomia tra modelli economici differenti, sostenuti da differenti autorità nazionali, finendo però col dare vita ad una soluzione di compromesso; con due effetti: il considerevole allungamento dei tempi di definizione delle regole[33] e il possibile insorgere di contrasti in fase applicativa, suscettibili di produrre un’incertezza ancor più lesiva dell’affidamento.

Alla luce di quanto detto, un aggiornato studio sull’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente dovrebbe concentrarsi, non tanto sul tema della legalità, ovvero della raffrontabilità dei poteri esercitati da ARERA rispetto al precetto normativo^[34], quanto piuttosto sulle conseguenze (anche in termini rimediali) della violazione di altri principi-limitatori, immanenti all’ordinamento economico, quali la certezza del diritto e la tutela dell’affidamento. In tale prospettiva, il coordinamento (tra governo e Autorità; tra regolatori nazionali e locali), abbandonando ogni logica rivendicativa del potere^[35], dovrebbe pertanto essere visto come una garanzia per i privati e dunque essere convertito in una pretesa alla sicurezza dei rapporti giuridici che deriva da un’azione amministrativa razionale, unitaria e certa. Una simile pretesa, a ben vedere, potrebbe essere azionata dinanzi al giudice amministrativo, rientrando nell’ampio spettro del vizio di eccesso di potere; come violazione del principio del legittimo affidamento, ovvero come sviamento rispetto al fine tipico dell’Autorità, di aprire i mercati alla concorrenza: fine difficilmente realizzabile se manca il presupposto della certezza delle regole. Affrancandosi dalla prospettiva della tutela specifica d’annullamento, anche dopo o a prescindere dall’annullamento dell’atto di regolazione, potrebbe comunque residuare, in capo ai soggetti regolati, un danno risarcibile per equivalente, generato dallo stato d’incertezza in ordine a regole e condizioni applicabili determinato dallo scoordinato esercizio del potere[36]. Svincolata dai condizionamenti del rimedio specifico, la tutela risarcitoria potrà allora consentire al privato di modulare la domanda giudiziale sulla base delle proprie convenienze, aprendo una utile “via di fuga dal rapporto con l’amministrazione”^[37], attingendo, quindi,  ad una tutela satisfattiva. Il sacrificio dell’affidamento, a prescindere dalla legittimità dell’atto amministrativo e dalla stessa responsabilità dell’amministrazione, potrebbe infine essere compensato con una riparazione patrimoniale a titolo di indennità, evitando anche qui di appiattire la tutela dell’affidamento sulla legittimità dell’atto di regolazione[38].

(26 gennaio 2018)

* Il contributo è destinato agli atti del convegno “Il governo dell'economia. Nel centenario della nascita di Vittorio Ottaviano” (Università degli Studi di Catania – Dipartimento di Giurisprudenza, 9-10 settembre 2016).

[1]V. OTTAVIANO, La regolazione del mercato. I principi costituzionali, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. GALGANO, vol. III, L’azienda e il mercato, Padova, 1979, p. 436.

[2]Cfr. la Premessa metodologica che apre la raccolta degli Scritti giuridici, Milano, 1992, p. 9, ripresa dagli Studi sul merito degli atti amministrativi, in Annuario di diritto comparato e studi legislativi, Roma, 1947, p. 339, nota 2. Sul metodo di Ottaviano, tra rigore dogmatico e coscienza storicistica, vedasi F. MERUSI, Ricordo di Vittorio Ottaviano, in Riv.trim.dir.pubbl., 2007, p. 248 s.

[3]F. BENVENUTI, L’amministrazione oggettivata: un nuovo modello, in Riv.trim.sc.amm., 1978, p.12. Al pensiero di Benvenuti e alla sua carica “riformatrice” Ottaviano dedica lo studio Oggettivazione e partecipazione nel pensiero di Feliciano Benvenuti, in Jus, 2000, p. 187 ss.

[4]Sul punto cfr. V. OTTAVIANO, Oggettivazione e partecipazione nel pensiero di Feliciano Benvenuti, cit., p. 201.

[5]M.CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, p. 21 ss.

[6]G. NAPOLITANO, La rinascita della regolazione per autorità indipendenti, in Giorn. dir. amm., 2012, p. 229 ss.

[7]Cfr. art. 36 del decreto- legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27. 

[8] Cfr. l’art. 21, comma 19, del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201.

[9] Ciò “al fine di migliorare il sistema di regolazione del ciclo dei rifiuti, anche differenziati, urbani e assimilati, per garantire accessibilità, fruibilità e diffusione omogenee sull’intero territorio nazionale nonché adeguati livelli di qualità in condizioni di efficienza ed economicità della gestione, armonizzando gli obiettivi economico-finanziari con quelli generali di carattere sociale, ambientale e di impiego appropriato delle risorse, nonché di garantire l’adeguamento infrastrutturale agli obiettivi imposti dalla normativa europea, superando così le procedure di infrazione già avviate con conseguenti benefici economici a favore degli enti locali interessati da dette procedure”.

[10] Già l’art. 16 dello schema di decreto legislativo recante “Testo unico sui servizi pubblici locali di interesse economico generale” aveva, del resto, attribuito all’Autorità la competenza in materia di rifiuti. La Corte costituzionale, con sentenza n. 251 del 2016, aveva tuttavia dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 19, lettere b), c), d), g), h), l), m), n), o), p), s), t) e u), della legge di delega 7 agosto 2015, n. 124, “nella parte in cui, in combinato disposto con l’art. 16, commi 1 e 4, della medesima legge n. 124 del 2015, prevedeva che il Governo adotti i relativi decreti legislativi attuativi previo parere, anziché previa intesa, in sede di Conferenza unificata”.

[11] La regolazione ha fatto ingresso nel mondo dei rifiuti con la deliberazione di ARERA 4 gennaio 2018 1/2018/A, recante “Avvio delle necessarie attività funzionali alla prima operatività dei compiti di regolazione e controllo del ciclo dei rifiuti urbani ed assimilati, attribuiti all’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA), ai sensi dell’articolo 1, commi da 527 a 530, della legge 27 dicembre 2017, n. 205”. 

[12]Cfr. l’art. 3-bis del decreto legge 16 settembre 2011, n. 138, convertito in legge 14 settembre 2011, n. 148, che, per lo svolgimento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (compreso quindi il settore idrico e dei rifiuti) “sottoposti alla regolazione di un’autorità indipendente” (comma 6-bis), prevede un modello organizzativo imperniato su ambiti o bacini territoriali ottimali entro cui gli enti di governo dell’ambito svolgono funzioni di organizzazione, di scelta delle forme di gestione, di affidamento e controllo della gestione stessa, nonché, per quanto di competenza, di determinazione tariffaria.

[13] Sul ruolo dell’Autorità, in retrospettiva e in prospettiva, si vedano i saggi raccolti in F. MERUSI – S. ANTONIAZZI (a cura di), Vent’anni di regolazione accentrata di servizi pubblici locali, Torino, 2017.

[14]S. CASSESE, Che tipo di potere pubblico è l’Unione europea?,in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 31, 2002, L’ordine giuridico europeo: radici e prospettive, Tomo I, Milano, p. 141.

[15]L’art. 2 dello schema di decreto sui servizi pubblici locali definiva “servizi pubblici locali di interesse economico generale a rete” o “servizi di interesse economico generale a rete di ambito locale” come quelli “suscettibili di essere organizzati tramite reti strutturali o collegamenti funzionali tra le sedi di produzione del bene o di svolgimento della prestazione oggetto di servizio” e che sono “sottoposti alla regolazione a opera di un’autorità indipendente”. Sul rilievo delle infrastrutture “materiali” e “immateriali” per l’esercizio dell’attività economica, si veda V. OTTAVIANO, Intervento statale, mercato e impresa, in Scritti giuridici, Milano, 1992, vol. II, p. 12 s.

[16]In linea con il criterio enunciato dall’art. 19, comma 1, lett. n), della legge 7 agosto 2015, n. 124, contenente la delega per il riordino della disciplina in materia di servizi pubblici locali, dove si richiede l’esatta “individuazione e allocazione dei poteri di regolazione e controllo tra i diversi  livelli  di  governo   e   le   autorità indipendenti”.

[17]La “regulatory enterprise” di cui parla T. PROSSER, The Regulatory Enterprise: Government, Regulation, and Legitimacy, Oxford, 2010, p. 305.

[18]Il governo dell’economia: i principi giuridici, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. GALGANO, vol. I, la costituzione economica, Padova, 1977, p. 200. 

[19]In tema, F. MERUSI, Procedimenti di coordinamento infrastrutturale e procedimenti di collaborazione dopo le leggi sul procedimento amministrativo e sulla riforma delle autonomie locali, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, Milano, 1993, vol. II, p. 1035 ss.

[20]Su certezza del diritto e affidamento rimane fondamentale F. MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, Milano, 2001. Anche Ottaviano (La regolazione del mercato cit., p. 436) ha chiaramente evidenziato l’esigenza “che il potere pubblico assicuri, in corrispondenza all’impiego di ingenti capitali, condizioni tali che permettano di ammortizzarli proiettandosi nel futuro e garantendo perciò una certa stabilità delle previsioni”.  

[21]In linea con l’approccio oggettivo al potere pubblico, svincolato dalla specialità del soggetto, segnato da F. BENVENUTI, Eccesso di potere come vizio della funzione, in Rass.dir.pubbl., 1950, p. 1 ss.; ID., Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv.trim.dir.pubbl., 1952, p. 118 ss.; ID., L’amministrazione oggettivata: un nuovo modello, cit., p. 6 ss

[22]Ricordo di un Maestro: Giovanni Miele, in Riv.trim.dir.pubbl., 2001, p. 158. 

[23]Così si legge nella già ricordata Premessa metodologica.  L’inclinazione di Ottaviano per un approccio “realistico” allo studio del diritto emerge, altresì, nello scritto dedicato a Enzo Capaccioli (Sull’opera giuridica di Enzo Capaccioli,  in Scritti giuridici, vol.III, spec.  p. 493), del quale Ottaviano elogia la continua “tensione verso l’acquisizione della realtà quale essa effettivamente è”, nonché nel ricordo di Giovanni Miele (Ricordo di un Maestro: Giovanni Miele, cit., p. 148 s.), laddove l’attenzione si appunta invece su quell’autentico “manifesto metodologico” (così A. SANDULLI, Costruire lo Stato. La scienza del diritto amministrativo in Italia (1800 -1945), Milano, 2009, p. 242) che è lo scritto sull’Umanesimo giuridico (ora in Scritti giuridici, vol. II, p. 445 ss.). Ottaviano, che aveva ascoltato a Pisa la lezione di Giovanni Miele, sembra dunque collocarsi a pieno titolo nel solco di quel realismo e di quella “umanizzazione” del potere che costituiscono la cifra caratterizzante lo ““stile pisano” del diritto amministrativo”, come lo definisce F. D. BUSNELLI, in Il diritto amministrativo alle soglie del nuovo secolo. L’opera scientifica di Fabio Merusi, Pisa, 2010, p. 72. Su questi aspetti è peraltro tornato di recente, a proposito dell’opera scientifica di Fabio Merusi, L. BENVENUTI, Il “gran realismo” di Fabio Merusi e i sentieri interrotti della legalità, in Il diritto amministrativo alle soglie del nuovo secolo, cit., p. 17 ss.

[24]Cfr. Corte Cost. n. 41/2013, in materia di trasporto pubblico locale.

[25]Cfr. l’art. 10, comma 14, lett. d), del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106. 

[26]In tal senso, cfr. art. 18 dello schema di testo unico sui servizi pubblici locali dove si affermava il principio di distinzione fra funzioni di regolazione e di gestione. 

[27]Fenomeno, questo, non soltanto italiano, come emerge dalla lettura di J. STERN, The British utility regulation model: Its recent history and future, in Utilities Policy, 31 (2014), p. 162 ss.

[28]Al punto che, in un caso, l’Autorità per l’energia ha impugnato un atto di indirizzo ministeriale: cfr. Tar del Lazio, sez. III-ter, 2 maggio 2006, n. 3017, che ha rigettato il ricorso dell’Autorità, ravvisando l’esistenza di “una sorta di sovrapposizione di competenze secondo un criterio materiale fra il Ministero e l’Autorità, descrivibile in termini di cerchi concentrici più o meno estesi, tra loro in rapporto di continenza/specialità”. In appello, il Consiglio di Stato (sez.VI, 28 marzo 2008, n. 1274) ha, invece, stabilito che il Ministero “non può esercitare un potere (di regolazione) riservato dalla legge all’Autorità”.

[29]Per una ricostruzione della vicenda, si rinvia alla delibera dell’Autorità 340/2013/R/eel e, in particolare, al III e il V Considerato.

[30]Di recente la questione dell’Autorità competente a sanzionare le pratiche commerciali scorrette è stata anche rimessa alla Corte di Giustizia: cfr. Cons. St., Sez.VI, ord. n. 167/2017; Tar Lazio, Sez.I, ord. n. 2547/2017. 

[31]Cfr. Tar Lazio-Roma, sez. I, 10 maggio 2016, n. 5450.

[32]Previsti dall’art. 6, regolamenti (CE) n. 714/2009 e n. 715/2009.

[33]La Commissione ha infatti finito per adottare il codice di rete in forma di linee guida, rimettendo agli European Network Trasmission System Operators, ossia i gestori delle reti europee, il compito di sviluppare una metodologia per la determinazione del prezzo della capacità, da sottoporre, poi, all’approvazione delle autorità di regolamentazione nazionali (cfr. art. 53, comma 3, del codice).

[34]In merito, cfr., con particolare riferimento all’Autorità per l’energia, G. MORBIDELLI, Il principio di legalità ed i c.d. poteri impliciti, in Dir.amm., 2007, p. 731 ss.

[35]Nel solco della generale riflessione intrapresa da G. BERTI, Il principio collaborativo nell’amministrazione locale, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, vol. I, p. 202, il quale, in quest’ottica, invitava ad esempio a pensare “modernamente” all’autonomia locale, “non più come rivendicazione di competenze, fatte oggetto di conflitto verso lo Stato”.

[36] Il puro rimedio risarcitorio appare del resto coerente con la natura del pregiudizio lamentato, frutto di un comportamento scorretto e scoordinato della pubblica amministrazione, che non si riflette necessariamente nell’illegittimità dell’atto, bensì nella lesione dell’affidamento ingenerato nei privati. In questa ottica, cfr. Cass., Sez.Un., 23 marzo 2011, nn. 6594 e 6595, in Giur.it., 2012, 192, con nota di G.D. COMPORTI, La concentrazione delle tutele alla prova dell’effettività.

[37]Così G.D. Comporti, La tutela risarcitoria della certezza giuridica sulle facoltà inerenti al diritto dominicale assoggettato al potere pianificatorio della pubblica amministrazione, in Giust. civ., 2004, 995. 

[38] Cfr. A. TRAVI, Considerazioni critiche sulla tutela dell’affidamento nella giurisprudenza amministrativa (con particolare riferimento alle incentivazioni ad attività economiche), in Rivista della regolazione dei mercati, 2016.

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